Dentro de la escasa producción normativa reciente de la UE en materia laboral, el día de ayer, 13 de junio, destaca por la aprobación del Reglamento sobre la nueva Autoridad Laboral Europea, que tendrá su sede en Bratislava, y de dos Directivas: una relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y la otra relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea. Esta última Directiva ya ha generado una entrada en este blog del Profesor Gimeno, que ofrece una excelente visión general de su contenido y alcance.
Lo que ahora me propongo es ofrecerle al lector una reflexión más específica, sobre lo que considero el leit motiv de la Directiva. En realidad, la Directiva es un híbrido de la antigua Directiva 91/533, que establecía derechos de información para el trabajador, y de un nuevo proyecto legislativo más centrado en derechos sustantivos de los trabajadores, con la mirada puesta en un mercado de trabajo donde abunda el trabajo precario y de mala calidad. Dentro de estos derechos sustantivos, la Directiva contiene un heterogéneo elenco, que incluye desde limitaciones del período de prueba a transiciones entre formas de empleo. Entre tan heterogéneo material, destacan los derechos que inciden en la disponibilidad del tiempo.
La disponibilidad del tiempo se ha convertido en una de las áreas de batalla más importantes entre capital y trabajo. La relación laboral tradicional se basaba en una limitada disponibilidad horaria del trabajador y en una plena asunción empresarial del riesgo económico derivado de la falta de ocupación (artículo 30 ET). De esa forma de empleo tradicional hemos pasado, en ocasiones, al extremo contrario, cuyo exponente más radical es el contrato laboral con cero horas de base (zero-hours contracts). Es cierto que en España esta figura tan extrema no tiene validez legal, pues todo contrato laboral debe estipular un número mínimo de horas que ha de ser superior a cero. Pero la tendencia de fondo, que es la transferencia del riesgo económico hacia el trabajador, manteniendo la empresa una relativamente alta disponibilidad del mismo, está presente en otras fórmulas que sí tienen validez en España, como por ejemplo las horas complementarias.
Tres son las medidas de la Directiva con incidencia directa en este tema: empleo paralelo (exclusividad), previsibilidad mínima del trabajo y contratos a demanda. Veamos cada una de ellas.
Una de las formas de lograr la plena disponibilidad del trabajador es establecer la obligación de prestación laboral en exclusiva para el empleador o la prohibición de emplearse en otra empresa o dedicarse a otra ocupación. Este es un tema importante, porque está en juego, entre otras cosas, el derecho constitucional al trabajo. El artículo 9 de la Directiva ordena a los Estados establecer que una empresa no podrá prohibir a un trabajador aceptar empleos con otros empleadores “fuera del calendario de trabajo establecido con dicho empleador”. De entrada, por tanto, se prohíben los pactos de exclusividad entendidos como limitación de la libertad de trabajo. Podrán, sin embargo, autorizarse pactos de exclusividad “por incompatibilidad por parte de los empleadores basadas en causas objetivas, tales como la salud y la seguridad, la protección de la confidencialidad empresarial, la integridad del servicio público o la prevención de conflictos de intereses”.
Lo anterior, sin embargo, es de escasa utilidad si no existe una verdadera limitación del “calendario de trabajo establecido” con el empleador. De ahí la pertinencia de una disposición como la contenida en el artículo 10, rubricado “Previsibilidad mínima del trabajo”. Dice el artículo que “si el patrón de trabajo de un trabajador es total o mayoritariamente imprevisible, los Estados miembros garantizarán que el empleador no obligue a trabajar al trabajador a menos que se cumplan las dos condiciones siguientes”. La primera condición es que el trabajo habrá de tener lugar “en unas horas y unos días de referencia predeterminados”; la segunda condición es que el empleador habrá de informar al trabajador de la obligación de trabajar “con un preaviso razonable”. Si no se cumplen los dos requisitos, “el trabajador tendrá derecho a rechazar una tarea asignada sin que ello tenga consecuencias desfavorables”. La previsibilidad mínima del trabajo tiene también una proyección adicional en sentido inverso: cuando la empresa pretenda cancelar una tarea ya asignada en un momento temporal determinado, deberá hacerlo con un preaviso mínimo razonable; de lo contrario, habrá de indemnizar al trabajador (el citado artículo 30 ET puede jugar aquí algún papel).
Finalmente, el artículo 11 tiene por objetivo limitar los que llama contratos a demanda. Aunque no definidos en el articulado de la Directiva, estos contratos son aquellos en virtud de los cuales “el empleador tiene la flexibilidad de llamar al trabajador para que trabaje como y cuando sea necesario” (Considerando 35 de la Directiva). Aunque no existe un tipo contractual formalmente denominado así en nuestra legislación española, la práctica del trabajo a demanda existe en España bajo determinadas fórmulas. Lo relevante no es el nomen, sino el hecho de que la relación laboral se caracterice de hecho por una flexibilidad en el tiempo de trabajo a favor del empleador, de modo que este pueda llamar al trabajador para prestar servicios “cuando sea necesario”.
Pues bien, para evitar prácticas abusivas en el trabajo a demanda, la Directiva ordena adoptar alguna de las siguientes medidas: limitaciones en el uso y la duración de los contratos a demanda o contratos laborales similares; una presunción iuris tantum de la existencia de un contrato de trabajo con una cantidad mínima de horas pagadas sobre la base de la media de horas trabajadas durante un período determinado; u otras medidas equivalentes que garanticen una prevención eficaz de las prácticas abusivas.
Aunque vaga o imprecisa en muchos de sus mandatos, la Directiva debe tener un impacto limitativo de las peores prácticas relativas a la flexibilidad del tiempo de trabajo en favor de la empresa. Casos extremos como los de trabajadores con muy pocas horas de trabajo garantizadas, sometidos a la obligación de responder a llamadas al trabajo con escaso preaviso y restringidos en su libertad de trabajo por pactos de exclusividad debieran directamente ser abolidos. Aunque a muchos pueda parecerles tímida, la Directiva puede tener un recorrido importante, sobre todo de la mano de las cuestiones prejudiciales ante el a menudo audaz Tribunal de Justicia. Para España, resultará especialmente interesante el concepto de “período de referencia predeterminado”: como dice el Considerando 31 de la Directiva, “Deben establecerse por escrito al comienzo de la relación laboral los días y las horas de referencia que deben ser entendidos como tramos horarios en los que el empleador puede solicitar los servicios del trabajador”.
