Pues bien, la Sala recuerda que esta cuestión ya ha sido resuelta por la STS de 31 de enero de 2005 (Rcud. 6373/2003), que basa su postura a favor de la prevalencia del art. 39.3 ET sobre tres razones diferentes:
En primer lugar, por la literalidad del artículo 39.3 ET, según el cual el trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente las funciones que efectivamente realice, por su mero desempeño. La Sala considera que este precepto es de orden público, por lo que ha de ser aplicado incluso en supuestos en los que el trabajador no cumple los requisitos exigidos reglamentaria o convencionalmente para obtener el reconocimiento de la categoría.
Como muy gráficamente describe la propia sentencia «el derecho a las retribuciones de los trabajos de categoría superior se adquiere en principio por el desempeño de las mismas, no pudiendo quedar sin efecto porque formalmente la atribución de esas funciones se haya realizado por el órgano administrativo que tiene esta competencia en materia de personal, pues de lo contrario se estaría produciendo un enriquecimiento sin causa cuando se encarga un trabajo que se realiza por el trabajador, cumpliendo las órdenes de sus superiores, y luego no se retribuye, alegando que su encomienda se ha efectuado de forma irregular, como podría ser la alegación de que el puesto de las funciones que efectivamente realiza no ha sido creado administrativamente».
Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la aplicación del precepto en cuestión son: a) el ejercicio de funciones de categoría superior que excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría profesional; y b) que se acredite de que efectivamente se está desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas (que se realicen plenamente y no de forma accesoria o colateral).
En segundo lugar, porque la Administración Pública (como la empresa o cualquier otro empleador) tiene la obligación de adecuar en todo momento la configuración de la plantilla a la situación real que se produce en la entidad. Lo contrario supondría, además obligar al trabajador a efectuar dos reclamaciones distintas, una primera para obtener el derecho a que se modifique la RPT, y, otra posterior, para reclamar las diferencias salariales, que tal reclamación resultara imposible, pues lo impediría un presupuesto ya confeccionado y vencido, salvo que se previera en uno posterior.
Por último, porque no puede obligarse al trabajador a reclamar la creación del puesto que, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cuál sería la cobertura de una necesidad de trabajo a través de la contratación de un trabajador menos cualificado para cubrir una plaza inferior, pero para realizar funciones de nivel superior con una retribución inferior. Dicho de otra forma, el comportamiento estratégico óptimo, de adoptarse la tesis contraria a la de la sentencia, sería incumplir la ley y esperar, en su caso, que se pudiera plantear una hipotética reclamación.
De hecho, éste es probablemente el elemento más valioso de esta línea jurisprudencial. Más allá de la mejor protección de los derechos de los trabajadores, que tiene un valor en sí mismo, pretende evitar estratégicos por parte de los empleadores, especialmente cuando se trata de Administraciones públicas, de tal forma que la opción óptima sea siempre el cumplimiento de la Ley.
