Entrada elaborada por Mª Teresa Alameda Castillo

Según datos recogidos en el Informe El impacto de la COVID19 sobre la empresa (Consejo General de Economistas de España y Consejo General de la Ingeniería Técnica Industrial de España), el 58’5% de las empresas que han aplicado un ERTE prevén disminuir su plantilla en 2021 y el 35,5% del resto de las compañías.

Parece que la relativa prohibición de despedir del art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, no va a provocar los efectos deseados pese al establecimiento de medidas extraordinarias para la protección del empleo («la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido»). En realidad, solo se está privando de justificación a aquellas extinciones contractuales vinculadas a la fuerza mayor y a las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, previstas en dichos preceptos a los efectos de legitimar las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada a consecuencia de la COVID19.

Pese a la controversia abierta y a los iniciales titubeos judiciales en la materia ([GOERLICH PESET]), la interpretación judicial mayoritaria hoy va en la línea de entender que no nos encontramos ante despidos prohibidos, sino injustificados (STSJ Madrid 25 de noviembre 2020, SJS nº 3 Pamplona 21 de diciembre 2020, SSJS nº 26 Barcelona 31 de julio y 13 de octubre 2020). Así, estaremos ante despidos improcedentes y no nulos porque en nuestro sistema no se consagra la categoría del despido nulo por falta de causa sino la de improcedente y la nulidad se reserva para los casos expresamente previstos en la ley (no obstante, sí los estimarían nulos, STSJ Asturias 26 de octubre 2020, SJS nº 3 Sabadell 6 de julio 2020,  SJS nº 29 Barcelona 28 de julio 2020). Junto a ello, es interesante reseñar que algún criterio judicial reciente (SJS nº 1 Barcelona 15 de diciembre 2020) cuestiona aquella regla del art. 2 Real Decreto- Ley 9/ 2020 a la luz, de un lado, del Tratado de la Unión europea y del art. 16 de la Carta de Derechos fundamentales y, de otro, del art. 38 CE al suponer límites «que vacían de contenido el derecho e impiden la propia actividad».

Con todo, desde la óptica de la estabilidad en el empleo, es débil aquella garantía a lo que hay que sumar que fuera de los concretos supuestos a los que se refieren los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, la empresa podría decidir despidos y extinciones de contrato de trabajo en base a otras causas. 

A todas luces, el volumen de despidos en los próximos meses, será significativo y, en consecuencia, el incremento de la tasa de paro (estimado en 17,8%, casi duplicando la de la Eurozona -9%-). La pandemia y crisis provocada por la COVID19 también se está concretando ya en un aumento en el número de divorcios (16,6% más en 2020 respecto al tercer trimestre de 2019/). La conexión de una y otra variable nos llevan a revisar el carácter ganancial de la indemnización por despido.

La cuestión del carácter ganancial o privativo de la indemnización por despido se circunscribe a un matrimonio con régimen económico de gananciales pues, lógicamente, en el caso de separación de bienes o de una pareja de hecho, la indemnización por despido será siempre privativa. Siendo así, en gananciales, habrá de tener en cuenta (STS 3 de julio 2019 [nº 386/2019], STS 18 de marzo y 28 de mayo 2008 [nsº 216 y 429/2008, respectivamente], STS 26 de junio de 2007 [nº 715/2007]):

a) Si la adquisición de la indemnización por despido se produjo durante la vigencia de la sociedad de gananciales. En este caso, la indemnización por despido entraría en los bienes gananciales «obtenidos por el trabajo o la industria de cualquier de los cónyuges» (art. 1347.1ª CC). Ahora bien, si se trata de una indemnización por despido de un trabajo que el cónyuge hubiera desarrollado desde fecha anterior a contraer matrimonio, habría que considerar dos tramos: un primer tramo privativo por el tiempo trabajado sin haberse constituido la sociedad de gananciales (desde que se comenzó a trabajar hasta la fecha en la que se contrajo matrimonio) y otro segundo tramo (desde el matrimonio) que se consideraría ganancial. Así, la indemnización no sería un todo indivisible y habría que restar de aquella la cantidad correspondiente a los años en que no existía ni matrimonio ni sociedad de gananciales.

b) Si, por el contrario, se trata de una indemnización por despido adquirida con posterioridad a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales. En tal caso, estas cantidades se considerarán bienes privativos para su perceptor (art. 1346 CC). Normalmente aquella fecha será la de la firmeza de la sentencia de divorcio pero también aquí hay matices. Se aceptan como fecha de disolución del régimen económico, la de la sentencia dictada en primera instancia cuando lo que se recurre no es el pronunciamiento de divorcio sino otras medidas definitivas (alimentos, pensión compensatoria, atribución de vivienda, custodia de hijos…), también la de la sentencia de separación e incluso la de la separación de hecho de más de un año por mutuo acuerdo o abandono del hogar.

c) Ahora bien, las indemnizaciones por despido que fueran de naturaleza privativa, serán gananciales si ambos cónyuges así lo decidiesen (art. 1323 CC) e igualmente serán gananciales si se invierten en adquisiciones conjuntas (art. 1355 CC [STS 5 de octubre 2016 -nº 596/2016- y 25 de mayo 2005 –nº 373/2005-]).

Teniendo en cuenta lo ya apuntado, para terminar, una precisión adicional. La indemnización por despido tiene carácter ganancial si este se produce durante el matrimonio, aunque la indemnización se cobre tras el divorcio. La sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 7 de octubre de 2020 (nº 454/2020) ha matizado que, a estos efectos, no puede confundirse la fecha en la que se genera la indemnización con la fecha de cobro. El derecho a la indemnización nace desde el momento del despido y la necesidad de acudir a los tribunales, la interposición de los recursos o la mayor o menor dilación en la ejecución que pueden hacer que la indemnización se perciba tiempo después, no son valorables a estos efectos.

 os judiciales en la materia ([GOERLICH PESET https://www.elforodelabos.es/despidos-y-covid-19-dos-polemicas-interpretativas/]), la interpretación judicial mayoritaria hoy va en la línea de entender que no nos encontramos ante despidos prohibidos, sino injustificados (STSJ Madrid 25 de noviembre 2020, SJS nº 3 Pamplona 21 de diciembre 2020, SSJS nº 26 Barcelona 31 de julio y 13 de octubre 2020). Así, estaremos ante despidos improcedentes y no nulos porque en nuestro sistema no se consagra la categoría del despido nulo por falta de causa sino la de improcedente y la nulidad se reserva para los casos expresamente previstos en la ley (no obstante, sí los estimarían nulos, STSJ Asturias 26 de octubre 2020, SJS nº 3 Sabadell 6 de julio 2020, SJS nº 29 Barcelona 28 de julio 2020). Junto a ello, es interesante reseñar que algún criterio judicial reciente (SJS nº 1 Barcelona 15 de diciembre 2020) cuestiona aquella regla del art. 2 Real Decreto- Ley 9/ 2020 a la luz, de un lado, del Tratado de la Unión europea y del art. 16 de la Carta de Derechos fundamentales y, de otro, del art. 38 CE al suponer límites «que vacían de contenido el derecho e impiden la propia actividad».

Con todo, desde la óptica de la estabilidad en el empleo, es débil aquella garantía a lo que hay que sumar que fuera de los concretos supuestos a los que se refieren los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020, la empresa podría decidir despidos y extinciones de contrato de trabajo en base a otras causas. 

A todas luces, el volumen de despidos en los próximos meses, será significativo y, en consecuencia, el incremento de la tasa de paro (estimado en 17,8%, casi duplicando la de la Eurozona -9%-). La pandemia y crisis provocada por la COVID19 también se está concretando ya en un aumento en el número de divorcios (16,6% más en 2020 respecto al tercer trimestre de 2019 (http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Estudios-e-Informes/Demandas-presentadas-de-nulidades–separaciones-y-divorcios/). La conexión de una y otra variable nos llevan a revisar el carácter ganancial de la indemnización por despido.

La cuestión del carácter ganancial o privativo de la indemnización por despido se circunscribe a un matrimonio con régimen económico de gananciales pues, lógicamente, en el caso de separación de bienes o de una pareja de hecho, la indemnización por despido será siempre privativa. Siendo así, en gananciales, habrá de tener en cuenta (STS 3 de julio 2019 [nº 386/2019], STS 18 de marzo y 28 de mayo 2008 [nsº 216 y 429/2008, respectivamente], STS 26 de junio de 2007 [nº 715/2007]):

a) Si la adquisición de la indemnización por despido se produjo durante la vigencia de la sociedad de gananciales. En este caso, la indemnización por despido entraría en los bienes gananciales «obtenidos por el trabajo o la industria de cualquier de los cónyuges» (art. 1347.1ª CC). Ahora bien, si se trata de una indemnización por despido de un trabajo que el cónyuge hubiera desarrollado desde fecha anterior a contraer matrimonio, habría que considerar dos tramos: un primer tramo privativo por el tiempo trabajado sin haberse constituido la sociedad de gananciales (desde que se comenzó a trabajar hasta la fecha en la que se contrajo matrimonio) y otro segundo tramo (desde el matrimonio) que se consideraría ganancial. Así, la indemnización no sería un todo indivisible y habría que restar de aquella la cantidad correspondiente a los años en que no existía ni matrimonio ni sociedad de gananciales.

b) Si, por el contrario, se trata de una indemnización por despido adquirida con posterioridad a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales. En tal caso, estas cantidades se considerarán bienes privativos para su perceptor (art. 1346 CC). Normalmente aquella fecha será la de la firmeza de la sentencia de divorcio pero también aquí hay matices. Se aceptan como fecha de disolución del régimen económico, la de la sentencia dictada en primera instancia cuando lo que se recurre no es el pronunciamiento de divorcio sino otras medidas definitivas (alimentos, pensión compensatoria, atribución de vivienda, custodia de hijos…), también la de la sentencia de separación e incluso la de la separación de hecho de más de un año por mutuo acuerdo o abandono del hogar.

c) Ahora bien, las indemnizaciones por despido que fueran de naturaleza privativa, serán gananciales si ambos cónyuges así lo decidiesen (art. 1323 CC) e igualmente serán gananciales si se invierten en adquisiciones conjuntas (art. 1355 CC [STS 5 de octubre 2016 -nº 596/2016- y 25 de mayo 2005 –nº 373/2005-]).

Teniendo en cuenta lo ya apuntado, para terminar, una precisión adicional. La indemnización por despido tiene carácter ganancial si este se produce durante el matrimonio, aunque la indemnización se cobre tras el divorcio. La sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 7 de octubre de 2020 (nº 454/2020) ha matizado que, a estos efectos, no puede confundirse la fecha en la que se genera la indemnización con la fecha de cobro. El derecho a la indemnización nace desde el momento del despido y la necesidad de acudir a los tribunales, la interposición de los recursos o la mayor o menor dilación en la ejecución que pueden hacer que la indemnización se perciba tiempo después, no son valorables a estos efectos.