La Comisaria de Igualdad de la Unión Europea anunció el pasado jueves 4 de marzo la propuesta de Directiva para fortalecer la aplicación del principio de igual pago por igual trabajo o trabajo de igual valor entre mujeres y hombres por medio de la transparencia y mecanismos de garantía de cumplimiento. Como siempre que desde la Comisión se inicia un procedimiento legislativo, queda aún un largo camino hasta que se materialice en una norma, por lo que su contenido puede verse ampliamente alterado en la redacción final, si es que llega a aprobarse.
La propuesta de Directiva contiene una serie de ambiciosas medidas que, caminando en la misma línea que el RD-L 6/2019 y el aún no vigente RD 902/2020, haría estos insuficientes para la transposición de la norma (si llegara a aprobarse en estos términos).
En la línea de las ordenes ministeriales anunciadas por el RD 902/2020 que deben establecer los mecanismos para la evaluación de puestos de trabajo, prevé la propuesta de directiva que los estados establezcan herramientas u metodologías que permitan valorar si las personas trabajadoras se encuentran en situación comparables. Para ello, se señala, que debe incluir los requisitos educativos, formativos y profesionales, así como las habilidades, esfuerzo y responsabilidad y la naturaleza de las tareas. No existe, en este punto, una diferencia notable con el conjunto de criterios que fija en su nueva redacción el art. 28 ET, si bien no se hace hincapié en la relación de las características tomada en consideración y el trabajo efectivamente realizado, sino que en algunos de los criterios (como las habilidades) parece permitir que se tomen en cuenta las propias del trabajador o trabajadora, aunque no se empleen en su puesto concreto, lo cuál abre la puerta a justificar salarios de retención de talento. En cualquier caso, puede entenderse que la norma española añade un plus de protección, con lo que no parece que pueda considerarse contrario a la propuesta de la Comisión en este punto.
Mayor atención merece la referencia al término de comparación para entender que existe discriminación, pues contra el canon habitual en nuestra jurisprudencia, no se exige que haya en todo caso trabajadores comparables y actuales con los que realizar esta comprobación. La propuesta (art. 4.4) permite comparar con lo previsto en abstracto en la fuente de fijación de salario (típicamente el convenio colectivo) o con trabajadores hipotéticos o que han formado parte de la plantilla en otro momento. De este modo, los estados deben permitir que se pruebe que una persona de sexo distinto a quien demanda habría tenido un salario superior de ser de distinto sexo.
En materia de transparencia retributiva se incluye una obligación preventiva, al exigir información previa a la contratación (del salario o el rango en que se moverá) y una prohibición expresa de preguntar a las personas candidatas a puestos de trabajo sobre su historial de remuneración, con el objetivo de evitar que situaciones de desigualdad retributiva previa se consoliden. Igualmente, se exige transparencia en cuanto a criterios para la promoción económica y profesional, que lógicamente deben ser neutrales.
En cuanto a la información a los trabajadores, se establece un derecho a conocer su nivel salarial y el promedio (desagregado por sexos) de las personas de categorías que realizan su mismo trabajo o del mismo valor. Debe hacerse notar que existe una diferencia sustancial con las actuales obligaciones empresariales en esta materia, pues el trabajador individualmente considerado tiene solo derecho a conocer las diferencias porcentuales por categorías, pero no niveles exactos. Es también interesante subrayar que expresamente se permite al empresario prohibir cualquier uso de esta información distinto a la no discriminación retributiva (art. 7.6)
En cuando a las obligaciones generales de información, se establece un mandato de informar (al público general, y se autoriza el tratamiento sistematizado a efectos estadísticos por los Estados) sobre la brecha salarial conforme a distintos parámetros (media y mediana con diferentes desagregaciones, porcentaje de hombres y mujeres que reciben complementos, información por cuartiles…) únicamente para empresas de al menos 250 trabajadores, a diferencia del nuestro actual registro retributivo, que tiene un alcance universal.
Aunque esta información es menos concreta que la exigida por nuestro ordenamiento, se establece un mecanismo reactivo -para empresas de al menos 250 trabajadores-, al establecer la participación de los representantes de los trabajadores para el análisis de cualquier diferencia salarial en cualquier categoría de trabajadores que sea superior al 5% si no tiene una explicación objetiva y neutral en cuanto al género. En la actual regulación española se exige la justificación de diferencias superiores al 25% en el caso de empresas con más de 50 trabajadores (o con auditoría retributiva en el RD 902/2020), si bien es cierto que dicha auditoría debiera poner de manifiesto otras situaciones discriminatorias.
En relación a las medidas de garantía de cumplimiento, al margen de disposiciones relativas a una amplia legitimación para la defensa de los derechos derivados de la igualdad retributiva, se reconoce expresamente el derecho a una compensación plena a la persona discriminada, lo cual debe señalarse que ya ocurre en nuestro sistema, al tratarse de un derecho fundamental (por ejemplo, SJSo Gijón (nº3) de 14 de abril de 2020, ECLI: ES:JSO:2020:1992), aunque este mandato obligaría posiblemente a una inclusión expresa en materia de discriminación retributiva de la obligación a la que ya se refiere el art. 183 LRJS. Igualmente, tampoco supone una innovación la sanción administrativa, que ya recoge el art. 8.12 LISOS.
Al margen de otras disposiciones procesales, como las relativas a costas y carga de la prueba, merece la pena destacar que la propuesta de directiva establece que el periodo para reclamar ha de ser de al menos tres años, lo que amplia notablemente el plazo de un año previsto en nuestro art. 59 ET.
El texto propuesto por la comisión se refiere también a otros aspectos, como las garantías de equidad retributiva en la contratación pública y garantías de indemnidad, así como mecanismos de vigilancia y supervisión.
El camino que le queda al texto normativo propuesto es largo, y habrá que ver el resultado final, pero desde luego merece la pena seguir su curso, pues su eventual trasposición será una ocasión para refinar, mejorar y corregir aquellos aspectos que no funcionen correctamente en las normas vigentes.
