La garantía de indemnidad es un concepto de creación judicial que nació estrechamente vinculado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Su ulterior desarrollo ha flexibilizado algo esta vinculación (incluyendo, por ejemplo, su activación por reclamaciones no estrictamente judiciales, como las denuncias ante la Inspección de Trabajo), pero aún hoy lo habitual es encontrar en las resoluciones judiciales de cualquier órgano del orden social una definición de aquel concepto, tomada de la jurisprudencia constitucional, en que es explícita la vinculación. Por ser una de las más recientes, baste citar la STSJ de Galicia de 10 abril 2023 (núm. 1832/2023), en que se lee que la garantía de indemnidad “significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza […] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos”.

Ocurre, sin embargo, que las actuaciones encaminadas a obtener la tutela de sus derechos dan comienzo mucho antes de la formalización de reclamaciones judiciales o incluso de actos preparatorios o previos a estas. La afirmación del propio derecho por quien alega ser su titular podría no ser un derecho fundamental, pero esta conclusión es bastante extraña o sorprendente. Es un derecho fundamental plantear una reclamación judicial por horas extras no remuneradas, pero no es un derecho fundamental negarse a realizar horas extras si no se remuneran o plantear internamente en la empresa que las realizadas sean en efecto remuneradas. Sin embargo, la autotutela del propio derecho es el antecedente socialmente normal de cualquier ejercicio judicial del mismo. Resulta poco convencional socialmente que la primera queja o reclamación que una empresa reciba provenga directamente y sin mediación alguna de un órgano jurisdiccional.

Tiene sentido, por ello, que los tribunales anticipen la línea de activación de la garantía de indemnidad a actuaciones extrajudiciales, pero siempre que estén orientadas al ejercicio judicial de los derechos. Así lo expresa la STSJ Galicia 6 febrero 2023, núm. 654/2023: “la garantía de indemnidad solo se proyecta sobre el ejercicio judicial de derechos, […] aunque esta exigencia en la jurisprudencia se interpreta finalísticamente en el sentido de incluir el ejercicio extrajudicial cuando está encaminado al ejercicio judicial”. Parece, por tanto, que debe mantenerse, como principio general, que, en palabras ahora del TS, “las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad” (STS núm. 917/2022 de 15 noviembre).

Sin embargo, resulta evidente (porque lo adjetivo sigue a lo sustantivo) que axiológicamente lo más importante es el derecho (material), más que su tutela. No se malinterprete: la tutela es muy relevante, es crucial, es la clave de un sistema jurídico eficaz, funcional y operativo: pero sirve al derecho (material). Por eso, el proceso y la tutela judicial conforman lo adjetivo del derecho. Las técnicas de protección del derecho (material) son variadas y no se limitan a las jurisdiccionales. También existe un gran espacio para la autotutela del propio derecho: de no existir este espacio, no sería siquiera posible la vida social, al margen del hecho obvio de que los tribunales no pueden alcanzar a resolver todo conflicto, controversia o discrepancia que se produzca en la sociedad. Ni existe ni debe existir un monopolio jurisdiccional en la resolución de conflictos, siendo que las variadas fórmulas de autotutela del individuo, dentro lógicamente de la legalidad, se alojan en la esfera, también constitucional, de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad: el respeto a los derechos de los demás es fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE).

Una visita a la casuística judicial más reciente permite ilustrar el alcance de estas consideraciones. Parece plenamente acertado descartar la activación de la garantía de indemnidad cuando las “quejas” o “reclamaciones” internas son posteriores a la toma de la decisión de despedir (y lógicamente la empresa así lo prueba), porque entonces lo que se revela o puede razonablemente sospecharse es una utilización desviada del derecho a plantear dichas quejas o reclamaciones. Argumenta en este sentido la citada STSJ Galicia 654/2023, rechazando “que el despido sea una retorsión a las quejas hechas por la trabajadora, pues, aunque este se comunica el 10 de marzo de 2022 de manera inmediata tras las quejas (el 7, el 8 y el 9 de marzo de 2022), las causas de despido alegadas en la carta se corresponden con los incumplimientos puestos en conocimiento por la encargada de la tienda el 2 de marzo de 2022 (entre otros: críticas a la firma, compañeras y personal de El Corte Inglés, cambio de maniquíes sin autorización, abandono del puesto de trabajo, descanso de café y cigarro cuando no le corresponde; hecho probado cuarto en relación con el contenido del correo electrónico a que ese hecho se refiere y que da por reproducido), lo que acredita que la gestación de la decisión de despedir obedeció a motivos disciplinarios que, aunque pudieran valorarse insuficientes o no encontrarse plenamente acreditados (de hecho, la empresa ha optado en la misma carta de despido por reconocer la improcedencia) permiten descartar que la conducta de la empresa sea una vulneración de la garantía de indemnidad”.

Y parece igualmente acertado anticipar la línea protectora que activa la garantía de indemnidad cuando sin que existan reclamaciones ni administrativas ni judiciales, la trabajadora ha desplegado una “actividad reivindicativa”, que el propio TSJ Galicia considera suficiente cuando la empleada ha presentado un escrito a la dirección de su empleadora sobre el “trato abusivo, intimidante y vejatorio de su persona por parte del director y algunos compañeros de trabajo del centro en que prestaba servicios”. Para la sentencia de este tribunal de 2 diciembre 2022 (núm. 5420/2022), la trabajadora proporcionó con ello un “indicio poderoso que genera razonablemente la apariencia, presunción o sospecha a favor de sus argumentos, es decir, de que la sanción que acordó la entidad recurrente lesionó su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de que transgredía su garantía de indemnidad”.

La anticipación de la línea de activación de la garantía de indemnidad parece claramente avalada por la citada STS de 15 noviembre 2022 (núm. 917/2022), la cual, pese a partir de la premisa o principio general ya referido de que “las reclamaciones internas en el seno de la empresa no activan la garantía de indemnidad”, llega a la conclusión de que “si un trabajador efectúa una reclamación interna e inmediatamente después es despedido, sin que la empresa acredite la existencia de incumplimientos que justifiquen la extinción contractual, debemos concluir que la imposibilidad de formular la reclamación judicial con anterioridad al despido es imputable únicamente al empresario, por lo que, en ese concreto contexto temporal, opera como un indicio de la vulneración de la garantía de indemnidad que obliga al empleador a acreditar que el despido ha sido ajeno a la violación del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la Constitución”.

La vinculación entre la reclamación interna y el artículo 24 CE se construye en esta sentencia de manera muy inteligente. Pero las consideraciones prácticas para avalar la referida conclusión son también muy potentes: no proteger a la persona que formula reclamaciones internas frente a represalias “incentivaría que, ante cualquier reclamación interna en el seno de la empresa, el empleador procediera a despedir inmediatamente al trabajador, antes de que éste pudiera ejercitar la reclamación judicial, con la finalidad de evitar la declaración de nulidad del despido”. Se trata de una fina línea que los tribunales han de ir dibujando caso por caso. No toda controversia o conflicto interno puede activar la garantía de indemnidad, pero tampoco es exigible un anuncio expreso de acciones judiciales: basta la actitud reivindicativa de derechos que puede considerarse antecedente socialmente lógico de la actividad judicial, esta sí en el núcleo constitutivo del derecho fundamental a la tutela judicial.