De conformidad con el art. 37.4 ET, el permiso por cuidado del lactante se concreta en el derecho a una hora de ausencia al trabajo que se puede dividir en dos fracciones. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, puede sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas “en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella”. En consecuencia, “si no hay previsión convencional o acuerdo con el empresario, no habrá acumulación” (STS 11-11-2009, Rº 133/2008). Es más, según esta sentencia, si el convenio colectivo prevé la posibilidad de acumular el permiso por cuidado del lactante habrá que estar a lo expresamente pactado.
Pues bien, ¿qué ocurre si tras el disfrute acumulado del permiso por cuidado del lactante se produce la suspensión o la extinción del contrato de trabajo? Supongamos que la persona trabajadora no llega a incorporarse a la empresa y solicita, sin solución de continuidad, una excedencia por cuidado de hijos. ¿Se le podrían descontar los días de ausencia no devengados?
En mi opinión, si el convenio colectivo permite la acumulación del permiso por cuidado del lactante habrá que estar a los términos de lo acordado. En su defecto, la empresa podría descontar a la persona trabajadora, en el momento de liquidar los haberes pendientes, los días de permiso que realmente no haya devengado. No podemos olvidar que estamos ante un permiso retribuido cuyo devengo queda condicionado a que se realice un trabajo efectivo. Por lo tanto, si no hay trabajo efectivo tras el permiso, no se genera el derecho a la ausencia y la empresa podría descontar su importe, salvo que otra cosa se desprenda, como decía, de la regulación convencional.
Y esta misma lógica es la que parece sostener la Audiencia Nacional en su sentencia de 21 de enero de 2020, Rº 245/2019. En concreto supuesto, los sindicatos CCOO y CGT habían interpuesto demanda de conflicto colectivo contra una empresa del sector del telemarketing, solicitando el derecho de los trabajadores a disfrutar el permiso acumulado de lactancia y seguidamente la excedencia por cuidado de hijo, sin ningún condicionante ni detracción económica.
Las relaciones laborales de la empresa se regían por el II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center cuyo artículo 32.1 establece de forma expresa: El permiso por lactancia “podrá ser acumulado, fuere cual fuere la modalidad de contratación, en jornadas completas y sustituirlo por 15 días naturales a disfrutar de forma ininterrumpida e inmediatamente después del periodo de la suspensión del contrato por maternidad».
Pues bien, en opinión del Tribunal, de la literalidad del precepto se deduce lo siguiente:
Primero.- Que el hecho causante del permiso es la existencia de un hijo menor de nueve meses.
Segundo.- Que los beneficiarios son todos los trabajadores de la empresa, con independencia de su modalidad de contratación.
Tercero.- Que el derecho de ausencia puede ser acumulado en jornadas completas y quedar así sustituido “por 15 días naturales a disfrutar de forma ininterrumpida e inmediatamente después del período de suspensión del contrato por maternidad”.
Y lo anteriormente expuesto implica, según la Audiencia, que el permiso acumulado quede desvinculado del derecho de ausencia. Una conclusión que comparto pues, de conformidad con la regulación convencional, la extensión temporal del permiso (15 días) se mantiene: a) cualquiera que fuese la modalidad de contratación del empleado o, dicho en otros términos, aun cuando el contrato de trabajo fuese temporal y se extinguiese poco tiempo después; y b) cualquiera que fuese el tiempo que restase a la persona trabajadora hasta los nueve meses del menor. En la práctica, el convenio no exige que el trabajador se encuentre en alta un determinado número de días a la conclusión del mismo permiso y concreta su duración en días naturales y no en días laborales. De esta forma, el convenio contempla “un derecho subjetivo perfecto, desvinculado de la efectiva lactancia del menor y de un devengo diario en el futuro” .
Es más, aunque la interpretación del convenio pudiera ser controvertida, la Audiencia Nacional advierte que, ante la duda, debe optarse por aquella interpretación que resulte más favorable al ejercicio de los derechos de conciliación, pues “es un hecho notorio que la conciliación familiar y laboral descansa fundamentalmente en hombros femeninos, con importantes repercusiones en brechas de empleo y condiciones de trabajo que afectan de modo directo a la línea de flotación de la igualdad de trato y de oportunidades de hombres y mujeres”.
No obstante, la Audiencia aclara que otra sería la interpretación si la norma pactada regulara la acumulación del permiso por lactancia y no estableciera la posibilidad de su sustitución por quince días naturales de carácter ininterrumpido.
