Entrada elaborada por Ángel Jurado Segovia

Junto con la denominada “salvaguarda del empleo” (Disp. Ad. 6ª RD-ley 8/2020), en la legislación laboral de emergencia vinculada al Covid-19 se ha incluido otra medida con la que también se pretende evitar la destrucción de empleo en el actual contexto en el que, sin embargo, un buen número de empresas se enfrentan y se van a seguir enfrentando a indudables dificultades para garantizar su viabilidad y el mantenimiento del empleo. Se trata de la previsión recogida en el art. 2 del RD-Ley 9/2020, que establece que las causas de fuerza mayor o económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionadas con el Covid-19, que de acuerdo con lo previsto en el precedente RD-ley 8/2020 fundamentan los ERTEs suspensivos o de reducción de jornada, “no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”. 

A esta previsión se le dio inicialmente una vigencia vinculada al estado de alarma (Disp. final tercera RD-Ley 9/2020), seguramente sin imaginar que el mismo se iba a prolongar tanto como lo ha hecho y con el claro objetivo de que las empresas, ante el inicial shock generado por la pandemia en la economía, primasen la adopción de expedientes temporales de empleo frente a extinciones contractuales. Posteriormente, con el RD-Ley 18/2020 (Disp. final 2ª) la vigencia de esta limitación ha quedado prevista hasta el 30 de junio, haciéndola coincidir con la fecha límite de los ERTES por fuerza mayor relacionada con el Covid-19, pero sin que se haya introducido ninguna modificación que pueda arrojar mayor luz sobre una regla que puede generar una importante inseguridad jurídica, máxime teniendo en cuenta que la limitación sigue operativa una vez se están levantado las restricciones sobre las actividades económicas y también, en cierta medida, las medidas de apoyo a las mismas, y las empresas están intentando recuperar y adaptar su actividad laboral en un contexto de notable incertidumbre.

Desde un punto de vista interpretativo, a mi juicio, la citada limitación plantea, cuanto menos, las siguientes cuestiones:

· Se puede plantear la duda de si se trata de una limitación aplicable tan sólo a las empresas que hayan puesto en marcha ERTES relacionados con el Covid-19 o si, por el contrario, se trata de una limitación con un mayor alcance. Aunque el tenor de la norma no es concluyente, la lectura de la Exposición de motivos del RD-ley 9/2020 parece apuntar en esta segunda dirección, deduciéndose que la intención del legislador es que en cualquier caso las causas justificativas de esos ERTES “no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación con el empleo”. Por tanto, incluso las empresas que, en un primer momento, pudieron mantener su actividad sin tener que acometer un ERTE –y, por tanto, sin “beneficiarse” de las “medidas extraordinarias” vinculadas a los mismos, señaladamente la exoneración de cotizaciones asociada a los ERTES por fuerza mayor- quedan constreñidas por esta limitación, que, según se verá a continuación, parece que impediría acometer de forma procedente un despido objetivo por causas económicas o productivas fundamentadas en la reducción de la demanda asociada a la constricción de la actividad económica que ha traído consigo la pandemia.

· Ciertamente, conjugando lo previsto en punto a los ERTES por causas relacionadas con el Covid-19 por los arts. 22 y 23 del RD-Ley 8/2020 con la limitación establecida en el art. 2 del RD-ley 9/2020, cabe deducir que las modalidades de extinción del contrato de trabajo que quedan afectadas por tal limitación son los despidos colectivos ex art. 51 ET y los despidos individuales o plurales ex art. 52 c) ET. Es cierto que la limitación se estaría refiriendo exclusivamente a aquellos despidos en los que la fuerza mayor o las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción guarden relación con el Covid-19, lo que, en principio, dejaría abierta la posibilidad a despidos por las causas reflejadas en los art. 51 y 52 c) ET, pero ajenas al Covid-19. Sin embargo, no es menos cierto que aunque las comunicaciones de despido o de extinción de contratos no se refieran expresamente al Covid-19 –o lo hagan de un modo muy tangencial-, se exponen en actual contexto a un alto riesgo de ser impugnadas y valoradas judicialmente desde la perspectiva de su conexión con las disminución de la actividad económica y/o productiva derivada de la pandemia.

· Otra cuestión que plantea la norma es si supone alguna limitación a la hora extinguir contratos temporales. El hecho de que el citado art. 2 del RD-ley 9/2020 aluda no sólo al despido sino también a la “extinción del contrato del contrato de trabajo” parece que podría dar a entender que resulta también aplicable a la finalización de contratos temporales. En este punto, la indefinición se acrecienta si se tiene en cuenta el diferente régimen jurídico de las diversas modalidades de contratación temporal. Así, ciñéndonos a aquellas modalidades que suelen ser más habitualmente utilizadas, cabe apuntar las siguientes reflexiones. En el caso de contrato eventual por circunstancias de la producción, dado que la finalización de este contrato se puede producir válidamente cuando se llega al término final fijado en el propio contrato, no parece que la limitación del art. 2 del RD-ley 9/2020 pueda interferir en ello. Respetando dicho término final, el empresario no tiene que invocar ninguna causa adicional para dar por finalizada la relación laboral, por lo que no cabe plantearse interpretaciones sobre la posible concurrencia de causas relacionada con el Covid-19. En cambio, en el caso del contrato de obra o servicio determinado, cuya válida finalización no queda vinculada a un término fijado de antemano, sino a la finalización de la obra o servicio que justificó la formalización del contrato, la cuestión puede ser diversa. En este caso, se puede producir una situación semejante a la apuntada respecto a los despidos ex art. 51 o 52 c) ET. Aunque empresarialmente se invoque sin más la terminación de la obra o el servicio para comunicar al trabajador la finalización del contrato, la limitación establecida en el art. 2 del RD-ley abre la puerta a posibles impugnaciones e interpretaciones judiciales tendentes a considerar que la no continuidad de la obra o servicio está relacionada con la situación económico-productiva derivada del Covid-19 y, por ello, a considerar como no justificada la finalización del contrato de obra o servicio. Por añadidura, las diversas lecturas que se puedan hacer del citado art. 2 en cuanto a los contratos temporales pueden resultar, asimismo, trascendentes a efectos de la interpretación y aplicación de otra regla recogida en el RD-ley 9/2020, que ha previsto la interrupción del cómputo de aquellos contratos temporales que se hayan visto suspendidos por quedar afectados por un ERTE por causas relacionadas con el Covid-19 (art. 5).

· Pero la incertidumbre jurídica en torno a la limitación ex art. 2 del RD-Ley 9/2020 no se circunscribe a su ámbito de aplicación, sino que se proyecta también sobre sus consecuencias jurídicas, toda vez que la norma no precisa si, en caso de que se produzca un despido o extinción de contrato de trabajo afectada por la limitación impuesta, el efecto jurídico es la improcedencia o la nulidad. A falta de una declaración expresa por parte de la norma parece que habría que descartar la calificación de nulidad. De las previsiones del ET se colige, en efecto, que cuando el legislador ha querido que se produzca tal consecuencia, lo ha previsto de forma expresa (Cfr. STS 5-5-2015, Rº 2659/2014). Además, el tenor del citado art. 2 del RD-Ley 9/2020 abonaría una interpretación en dicho sentido, pues la limitación se establece considerando que determinadas causas no se pueden entender “como justificativas” de la extinción o del despido y la consecuencia natural y lógica de la falta de justificación es la declaración de improcedencia. Por tanto, cabría entender que el objetivo del art. 2 del RD-ley 9/2020 es establecer sólo un cierto desincentivo económico a los despidos por causas de fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción –y tal vez también de algunas finalizaciones de contratos temporales-, durante un cierto periodo de tiempo vinculado a la situación excepcional derivada del Covid-19. Con todo, ante la grave omisión del legislador a la hora de pronunciarse expresamente sobre las consecuencias del incumplimiento de la norma, no se pueden descartar de forma absoluta otras interpretaciones judiciales, que, por ejemplo, recurriendo a instituciones jurídicas como el fraude de ley, entiendan que también cabe la calificación de nulidad.

En definitiva, la limitación de no poder despedir o extinguir contratos invocando “causas empresariales” relacionadas con el Covid-19 se mantiene, por ahora, hasta el 30 de junio –no cabe seguramente descartar tentaciones gubernamentales de extenderla más allá- y ello con independencia de que se esté ejecutando o se haya ejecutado o no un ERTE relacionado con el Covid-19. Y si en un primer momento quizá pudo estar justificada una limitación en este sentido, para intentar vedar la alternativa entre ERTES y despidos, la pregunta ahora es si, además del compromiso de mantenimiento del empleo durante 6 meses –sin duda, ya de por sí limitativo del margen de maniobra de muchas empresas- tiene sentido mantener esta otra incierta limitación durante el proceso de reactivación de la economía, en el que debería valorarse en mayor medida la importancia de dar certidumbre a las empresas de cara a que puedan intentar garantizar su competitividad y el mantenimiento del empleo a corto, pero también a medio plazo.