El RDL 18/2020 regula la continuación de las medidas de suspensión o reducción de jornada en el marco de los ertes por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas (etop) de los artículos 22 y 23 RDL 8/2020. Centrándonos en los ertes por fuerza mayor -de largo los más habituales durante el actual estado de alarma-, la nueva regulación propicia unos “ertes de transición” o de “continuación”, cuyo régimen jurídico permite calificarlos, en realidad, de ertes híbridos, a medio camino entre la fuerza mayor y las causas etop.
Fuera de los supuestos de renuncia total al erte (una opción nada recomendable por muchas razones), el RDL 18 plantea dos alternativas para los ertes de transición: una llamada “fuerza mayor total” y otra llamada “fuerza mayor parcial”. Son denominaciones algo desorientadoras: el art. 1.1 RDL 18 llama “fuerza mayor total” a una simple continuación sin cambios del erte de fuerza mayor; pero este podía ser, antes del RDL 18, un erte de suspensión, un erte de reducción, una combinación de ambos, y podía afectar a toda la plantilla o a una parte. Debería entenderse que si a partir del 13 de mayo, fecha de entrada en vigor del RDL 18, la empresa no realiza cambio alguno en el erte que venía aplicando, se está en “fuerza mayor total”. Esta interpretación, sin embargo, parece desecharse por el Ministerio de Trabajo (vgr., DGT-SGON-733PGG), el cual ha dado al “reinicio” de la actividad empresarial un alcance retroactivo, de tal forma que si la empresa recuperó parcialmente algo de actividad desde el momento en que inició el erte (incluso antes de 13 de mayo), este ya no puede calificarse de mero erte de continuación sin cambios, sino que pasa a descender a la categoría, menos favorable en términos de exoneración de cuotas, de la “fuerza mayor parcial”. La interpretación del Ministerio en este punto es del todo secundaria, pues lo único relevante de este debate queda referido a la exoneración de cuotas. Sobre esto no voy a entrar, ya lo ha hecho aquí, con su habitual precisión, Cristina Aragón.
La categoría de la “fuerza mayor parcial” engloba, así, todo erte de fuerza mayor en que antes o después del 13 de mayo se haya producido una “recuperación parcial” de la actividad empresarial. Los efectos de este descenso de categoría son seguramente desproporcionados, pues basta que una empresa de 100 empleados recupere a uno solo de ellos para que se desencadenen los encarecimientos de costes de seguridad social. No es de extrañar que miles de empresas permanezcan cerradas, sin reabrir ni siquiera una pequeña parte, dadas estas consecuencias tan poco razonables. La interpretación hoy de la TGSS (Boletín Noticias Red 14/2020) según la cual la desafectación de trabajadores para tareas preparatorias sin reanudación efectiva de la actividad hacia el público o clientes no da lugar a la fuerza mayor parcial es solo un muy pequeño alivio, por razonable y fundada que sea esta interpretación.
Algunos de los mensajes que la legislación de urgencia ha ido enviando no han elevado precisamente la moral de los empleadores y, en consecuencia, tampoco la de sus empleados. Quien antes del 13 de mayo, con voluntad de re-emprender, reinició parcialmente su actividad y desafectó del erte a uno, dos… trabajadores, se encuentra ahora, por sorpresa, y de manera retroactiva las consecuencias negativas de tener que abonar la seguridad social de todos los demás. En cambio, quien con menos energía o ganas permaneció completamente cerrado, sin reincorporar a nadie, sigue disfrutando plena exoneración si decide permanecer en fuerza mayor total (hablamos, sobre todo, de pequeñas empresas). No parece un mensaje edificante.
Tampoco parece tener ningún sentido no haber tenido en cuenta la “provincialización” del proceso en el que nos encontramos. Referir la fuerza mayor total o parcial a la «empresa» (como hace el artículo 1, apartados 1 y 2, del RDL 18/2020) no es coherente con la decisión gubernamental, razonable, de territorializar la desescalada. Si esta es distinta por provincias (o incluso por comarcas), es difícil de entender que esta “fuerza mayor parcial” se extienda a toda la empresa cuando se reabre un centro de trabajo en algún territorio. Tampoco parece que se esté apoyando a quien quiere abrir cuanto antes todo lo inmediatamente recuperable. Afortunadamente la TGSS publica hoy (Boletín Noticias Red 14/2020) el criterio que sostiene que una empresa «puede estar a la vez en fuerza mayor parcial respecto de los centros de trabajo donde haya podido reiniciar su actividad y haya reincorporado a trabajadores, pero manteniendo los otros centros de trabajo en fuerza mayor total». Creo que esta interpretación es la más razonable y correcta y podrá ser refrendada sin mayores problemas por los tribunales.
Por lo demás, el RDL 18 ha sembrado numerosas dudas interpretativas, en todo lo en él tratado, no solo sobre los ertes de transición, también, por ejemplo, sobre el compromiso de empleo, aquítratado magistralmente por Jesús Mercader y Ana de la Puebla. Creo que de todas esas dudas, las dos siguientes tienen mucho impacto: ¿la empresa a la que las circunstancias se lo permitan está “obligada” a “reiniciar su actividad” en este período transitorio o de continuación que posiblemente (no es seguro, ya que se habla de prórrogas) termina el 30 de junio?; y si reiniciada la actividad, hay que dar marcha atrás, ¿puede un trabajador desafectado volver a ser afectado en el erte?
Sobre la primera cuestión, la literalidad del artículo 1 RDL 18/2020 parecía apuntar a una “obligatoriedad” de la reapertura. Por un lado, la continuación sin cambios solo se permite a las empresas afectadas por las causas de fuerza mayor del artículo 22 RDL 8/2020 “que impidan el reinicio de su actividad, mientras duren las mismas y en ningún caso más allá del 30 de junio”. Por otro lado, al regular la fuerza mayor parcial, los términos son imperativos: “se encontrarán en situación de…”, “deberán proceder a reincorporar…”, “en la medida necesariapara el desarrollo de su actividad…”.
Sin embargo, el Ministerio de Trabajo parece inclinarse por una interpretación más laxa, que pone el acento en la “voluntariedad” o en cierta discrecionalidad empresarial. En Respuesta a consulta sobre el tema, de fecha 27 mayo (DGT-SGON-733PGG), la Subdirección General de Ordenación Normativa del Ministerio opina que “corresponde a la empresa valorar en función de sus circunstancias particulares 1) en qué momento las causas por las que se autorizó el ERTE por fuerza mayor permiten la recuperación parcial de su actividad y 2) en qué medida la reincorporación de los trabajadores afectados, y en qué porcentaje de su jornada, es necesaria para el desarrollo de la actividad”.
Sobre la segunda cuestión, la respuesta más coherente con la aparente obligatoriedad de la reapertura y con la propia naturaleza de la fuerza mayor era que no cabía la reafectacióndel trabajador por razones tales como una escasa demanda o una baja rentabilidad tras la reapertura, razones que pertenecen más a la órbita de las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas, antes que a fuerza mayor. Sin embargo, el Ministerio de Trabajo, en la referida Respuesta (DGT-SGON-733PGG) sostiene que un trabajador desafectado del erte puede volver a ser afectado. Se trata de una posibilidad que parece que queda nuevamente a la “valoración” empresarial.
Dice, con buen sentido, Ignasi Beltrán, en su excelente blog, que “las actuaciones a la luz de estos criterios interpretativos de la DGT deberían seguir un principio de prudencia”. Estoy de acuerdo. Los problemas para las empresas pueden venir de varios frentes: cotizaciones sociales (TGSS), prestaciones de desempleo (SEPE) y salarios (trabajadores). Respecto de la Seguridad Social, el Ministerio de Trabajo se cuida de advertir que los efectos de todo lo anterior en las cotizaciones no son asunto suyo y se debe consultar a la TGSS. Es probable que para este organismo la reafectación sea aceptable, dado que la exoneración es menor para el trabajador afectado que para el desafectado (lo confirma la TGSS en su Boletín Noticias Red 14/2020 de fecha de hoy). Pero, ¿será fácilmente aceptada por los trabajadores? ¿Podrán estos impugnar judicialmente su reafectación? En tal caso, sabemos que ningún juez se sentirá vinculado por la interpretación administrativa. Solo cabe recomendar a la empresa que cualquier decisión de reafectar esté justificada y pueda acreditarse su razonabilidad en caso de impugnación judicial.
Lo mismo hay que apuntar sobre la extraña discrecionalidad empresarial que autoriza el criterio administrativo. ¿Realmente es tan discrecional la decisión de permanecer en erte total, pasar a erte parcial o renunciar totalmente al erte? Según información de prensa (“La Información”), que cita fuentes de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social: «Lo que se está comprobando fundamentalmente es que las empresas que están reanudando la actividad están cumpliendo los requisitos para permanecer en ERTE y seguir beneficiándose tanto de las prestaciones como de las exoneraciones en los casos en los que parte de la plantilla continúe en suspensión o reducción temporal de empleo«.
A la vista de todo ello, ese aludido principio de prudencia debe estar presente en las decisiones que tomen las empresas, que deben recordar que una eventual fiscalización judicial o inspectora de las mismas les exigirá acreditar suficientemente las razones objetivas por las que tomaron uno u otro camino. Con independencia de la confianza que generen o no las interpretaciones administrativas, los jueces no están vinculados por ellas y tienen la última palabra en la interpretación de la ley.
