Entrada elaborada por Luis Miguel Camps Ruiz (Catedrático (J) de Derecho del Trabajo y de la SS Universitat de Valencia)
La STS [CA] de 3 de febrero de 2021 (Rec. 2584/2021) —en lo sucesivo, STSCA— se ha pronunciado sobre diversos aspectos de la comprobación por el empresario principal de la situación de sus contratistas respecto del pago de las cuotas de la Seguridad Social y sus consecuencias, regulada en el art. 42 del ET, que merecen alguna atención.
Lo primero que cabe destacar es que la exoneración de la corresponsabilidad del comitente, cuando se produzca, afectará exclusivamente a las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata; responsabilidad que se podrá exigir hasta tres años después de terminar el encargo. Se descarta así que aquel pueda responder obligaciones contraídas por el contratista con anterioridad a la celebración de la contrata, como en alguna oportunidad había mantenido el TS (STS de 22 de diciembre de 2000 [rec. 4069/1999]). Con palabras inequívocas de la STSCA, «el artículo 42.1 y 2 del ET no permite atribuir responsabilidad solidaria al empresario principal por las deudas que tuviere con la Seguridad Social el contratista o subcontratista anteriores a su contratación o subcontratación». Dado que ninguna otra norma permite esa atribución, es claro que no cabe exonerar de una supuesta responsabilidad inexistente.
En segundo lugar, la STSCA confirma que, pese a la literalidad de la norma, el artículo 42.1 del ET no establece propiamente un deber del principal, en sentido propio, sino más bien, en todo caso, una facultad. No existe responsabilidad administrativa alguna para quien no lleve a cabo dicha comprobación: la única sanción es la prevista, pero para un supuesto completamente diferente, en el art. 222.11 de la LSOS.
En tercer lugar, la STSCA aborda el controvertido tema de las consecuencias que se derivarán la emisión o no por parte de la TGSS del certificado solicitado. Así:
1ª) La primera e indiscutible consecuencia es que de la literalidad del art. 42.1 del ET se deduce que el empresario principal «sólo quedará exonerado de responsabilidad solidaria si la TGSS no lo emite en treinta días», lo que se explica «porque la inactividad de la TGSS deja al empresario principal sin una información que le permitiría reaccionar para evitar esa responsabilidad».
2ª) La segunda consecuencia es que un inexacto certificado negativo de descubiertos podría tener un efecto liberatorio al producir en el receptor «un efecto análogo a la falta de información».
Y ello, pese a que por dos veces el tenor literal de la ley alude únicamente al transcurso del plazo sin haber obtenido la certificación solicitada (arts. 42.1 y 42.2) como causa de exoneración, por lo que parecería más plausible la interpretación literal y, por lo tanto, restrictiva, de un precepto que viene a establecer una excepción a la regla general de la comunicación de responsabilidades entre el empresario principal y el contratista. La STSCA es consciente asimismo que el vigente Reglamento General de Recaudación de Recursos de la Seguridad Social (RD 1415/2004) ya no recoge la regla del anterior Reglamento (RD 1637/1995), cuyo art. 10.3,b) decía que «si se extendiere certificación negativa o transcurriere el indicado plazo sin haberse expedido la misma, el empresario solicitante quedará exonerado de la responsabilidad solidaria».
La explicación habría que buscarla en las condiciones bajo las cuales la TGSS facilita el certificado.
Generalmente, la TGSS libra el certificado negativo con la advertencia de que lo que consta en el mismo responde a los datos de que dispone en el momento de su emisión: no afirman, dice la STSCA que «la empresa no tenga deudas pendientes con la Seguridad Social, sino que no hay «ninguna reclamación por deudas ya vencidas»». Por ello la STSCA recuerda sus anteriores SS de 21 de julio 2015 (rec. 3561/2013) y 24 de octubre de 2018 (rec. 2701/2016), en las que declaró que en tales supuestos no se produce efecto liberatorio de responsabilidad, dado que «los certificados advierten expresamente de que no pueden ser utilizados para exonerar de responsabilidad… (e) indican inequívocamente que no cabe invocarlos para eludir obligaciones preexistentes». En tales casos, concluye la STSCA, «se está ante unos certificados redactados en unos términos que les dotan de eficacia limitadamente informativa, no liberatoria».
Excepcionalmente, sin embargo, podría «suceder que, por la forma de gestionar la reclamación de sus deudas, la TGSS emita certificados inexactamente negativos», entendiendo por tales los emitidos, incluso con la advertencia de su valor meramente informativo, cuando una actuación diligente debería haber permitido a la TGSS advertir al peticionario de la efectiva situación en descubierto del contratista. Para la STSCA, la conclusión final es que «la emisión de certificados negativos por la TGSS no exonera al empresario principal de responsabilidad solidaria salvo que, atendiendo a las circunstancias del caso, pueda deducirse que la TGSS al tiempo de certificar estaba en condiciones de ofrecer una información coincidente con la realidad del estado de los débitos del contratista o subcontratista». Naturalmente, ello plantea el problema de la prueba de si la TGSS estaba o no en las condiciones mencionadas: a quién correspondería y cómo acreditarla.
El cuarto y último de los temas que aborda la STSCA y me interesa destacar es la articulación de los arts. 42 del ET y 127.1 de la LGSS. Esa articulación podría configurarse de dos modos diferenciados. Uno, entender que todos los contratistas, con independencia del objeto de la contrata quedan sujetos a la responsabilidad subsidiaria de la LGSS y, además, en los casos de contratas referidas a la propia actividad, también a la responsabilidad solidaria agravada del ET. Otro, entender que, en principio, los contratistas quedan sujetos a la responsabilidad subsidiaria de la LGSS salvo que se trate contratas referidas a la propia actividad, en cuyo caso solo están sujetos a la solidaria del ET.
Las diferentes consecuencias de una u otra opción son claras e importantes. En el primer caso, una eventual exoneración de responsabilidad ex art. 42 del ET —o el transcurso de tres años, aunque no de los cuatro de prescripción— impediría la exigencia de la responsabilidad agravada del art. 42 del ET, pero no de la responsabilidad básica genérica del art. 127.1 de la LGSS. En el segundo caso, el éxito del mecanismo del art. 42 del o el transcurso del plazo señalado liberarían al contratista de propia actividad de toda responsabilidad.
La STSCA, aunque ello no forme parte de su ratio decidendi, parece inclinarse por la segunda de las anteriores alternativas, apoyándose en la STS [S] de 9 de diciembre de 2010 (rec. 1266/2010). Esta última reproduce a su vez la doctrina de la STS [S] de 23 de septiembre de 2008 (rec. 1048/2007) —que efectivamente sostuvo que si la contrata es de la propia actividad se aplica el art. 42 del ET, y «si no es así se aplica el art. 127.1 LGSS», para declarar que en el caso concreto existía responsabilidad solidaria dada la naturaleza de la contrata enjuiciada—; pero lo hace para fundamentar el fallo declarando que la LGSS se aplica aunque la contrata no se corresponda con la propia actividad del principal.
Ninguna de las dos —y tampoco desde luego la STSCA— sostiene expresa y directamente que del art. 42 del ET derivaría una exención plena de la responsabilidad del comitente, tanto solidaria como subsidiaria. En cualquier caso, aceptar que tal exención completa podría producirse no me parece compartible en absoluto, al menos por dos razones.
La primera es que la expresión «sin perjuicio» del tenor literal del art. 127 de la LGSS sugiere una relación de complementariedad, más que de exclusión.
La segunda, y creo que de mayor peso, es que una tal interpretación conduciría necesariamente a un resultado absurdo e ilógico, dado que no existe mecanismo alguno que permita, en las contratas que no sean de la propia actividad, eludir la responsabilidad subsidiaria del art. 127 LGSS. Si a través del art. 42 del ET el comitente pudiera eximirse de toda responsabilidad, estaríamos haciendo de peor condición al empresario que subcontrata tareas que no son de propia actividad —que estaría siempre sujeto a corresponsabilidad frente a la Seguridad Social—, que al que lo hace respecto de tares que sí lo son —quien podría llegar no estarlo en absoluto—. Conclusión poco compatible con la premisa, aparente, de que lo que el legislador ha pretendido es una mayor exigencia respecto de las contratas referidas a la propia actividad.
