Hace algunos años, el TC en sentencias 71/2020, de 29 de junio y 108/2019, de 30 de septiembre, afirmaría la necesidad de hacer efectiva la protección de la prohibición de discriminación por razón de sexo contenida en el art. 14 CE siendo preciso en este sentido abundar en aquella ampliando y desplegando su sentido profundo; un propósito transformador y evolutivo de la consagración constitucional del derecho fundamental a la no discriminación «en orden a la afirmación del modelo de convivencia que la norma fundamental refleja». El art. 14 CE quiere otorgar tutela subjetiva, sin duda, pero, asimismo, modificar el estado de cosas, el modelo y la conciencia sobre la igualdad sustancial entre los seres humanos, actuando contra el mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas que han situado a sectores de la población en posiciones no solo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE.

En base a esta extensión, quien alega el trato discriminatorio no tiene que poseer necesariamente la característica protegida frente a la discriminación si resulta dañado por la discriminación prohibida y el trato discriminatorio tiene su base en esa causa a través de las reglas de la prueba indiciaria. Se incorporaría así -en caso de discriminación por discapacidad- el concepto de discriminación por asociación o discriminación refleja (STJUE 17 julio 2008 [Caso Coleman]) pues la protección de la Directiva 2000/78 no se circunscribe exclusivamente a aquellas personas que sean ellas mismas discapacitadas, sino que protege también a las que resultan discriminadas o acosadas por la discapacidad de otras con las que se relacionan (hijo, al que se prodigan la mayor parte de los cuidados que su estado requiere). Después, la STJUE 16.7.2015 (Caso Chez Razpredelenie) confirmaría esa línea interpretativa expansiva o no restrictiva del principio de igualdad de trato y de no discriminación en este caso en relación al origen racial o étnico y la STEDH 22.3.2016 (Guberina contra Croacia) de nuevo, sobre discriminación por discapacidad, cubierta por el artículo 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos. A nivel interno, también discriminación por afiliación sindical (STSJ Galicia de 2.8.2017 y STSJ Canarias de 29.8.2019) o por razón de sexo (STSJ de Galicia de 13 de abril de 2018).  Por su parte, la definición legal se recoge en el art. 6.2.a) la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y no discriminación. Existirá discriminación por asociación cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otra sobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del art. 2 de la ley, es objeto de un trato discriminatorio.

Centramos ahora las reflexiones en la discriminación por asociación y despido que afecta al padre en relación al embarazo y parto de su pareja. Se trata de una cuestión sometida a una fuerte controversia judicial en los últimos tiempos vinculada, normalmente, al consiguiente disfrute -o petición de disfrute- del permiso de paternidad. Así se reconocería en STSJ Galicia 16.4.2021 pero se rechazaría en STSJ Cataluña de 22.10.2021 (el trabajador y futuro padre no había llegado a hacer uso de los permisos de paternidad, pues el hijo no había nacido todavía). Por su parte, la STSJ Castilla y León (Valladolid) 25.4.2022 afirmaría la discriminación por asociación del futuro padre trabajador que ya había comunicado a la empresa las fechas de disfrute del permiso de paternidad. Aludiría a la “discriminación refleja (…) por cuanto el perjuicio se produce por la condición de mujer de su pareja que dio a luz”. También, la STSJ de Cataluña de 6.3.2023 reconociendo el carácter discriminatorio por asociación por razón de sexo del despido del futuro padre tras haber comunicado a la empresa su futura paternidad. y, con ello, la intención de disfrutar de este derecho, pero sin haberlo solicitado formalmente.

Vuelve sobre el tema la STSJ Cantabria 17.6.2024. Para el Tribunal de Suplicación, quedó acreditada la discriminación prohibida, a través de las reglas de la prueba indiciaria: indicio entre el embarazo (y la condición de padre) y la decisión empresarial, al concurrir una inmediatez temporal entre uno y otra y no se trata solo del ejercicio de un permiso de paternidad, sino de la consideración amplia de la condición de progenitor y todas las consecuencias legales que, de ello, pudiese deducir la empleadora (permiso, bajas..). La empresa comunicó el despido por una eventual disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado pero no probó ningún incumplimiento en el momento adecuado (en sede de recurso se alegaron extemporáneamente causas no acreditadas), esto es, no se despejó el panorama discriminatorio. La Sala se aparta del criterio de instancia que descartó la nulidad del despido porque la posibilidad del embarazo de la pareja del actor no era un hecho sorpresivo y si la empresa hubiera tenido la intención de evitar que el actor pudiera disfrutar del correspondiente permiso de paternidad, hubiera procedido a la extinción de la relación laboral desde el inicio de dicha relación. Sostendría la instancia, además, que la extinción de la relación laboral se produjo seis meses antes del nacimiento de la hija del actor, plazo lo suficientemente distanciado de dicho nacimiento. La sentencia de suplicación mantendrá, sin embargo, que no es lo mismo la posibilidad de quedar embarazada (que conocía la empresa, mera hipótesis que no tenía que hacerse efectiva a pesar de los intentos de la pareja -tratamientos de fertilidad-), que la realidad del embarazo, con la respuesta inmediata del despido, aunque el futuro permiso del padre pudiera quedar más lejano. La persona discriminada no es titular de la condición constitucionalmente protegida a través de su conversión en causa de discriminación prohibida (en este caso el sexo femenino) pero, por su relación con la titular de la característica de diferenciación proscrita, soporta los tratamientos lesivos o peyorativos de la discriminación. El despido es calificado nulo por discriminación refleja por razón de sexo y la indemnización por daños y perjuicios se aplica en el límite mínimo (7.501 €, escasa antigüedad del trabajador en la empresa, no persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental ni reincidencia de conductas vulneradoras, tampoco se aprecia carácter pluriofensivo en la lesión).

La lectura de la sentencia de suplicación permite distinguir entre el trato desfavorable que pudiera sufrir el padre por el ejercicio del derecho de suspensión del contrato por nacimiento y cuidado de menor (paternidad, art. 48.4 ET y art. 108.2 LRJS) y por otro lado (el supuesto enjuiciado), el despido en el momento en que se conoce por la empresa el embarazo de la pareja del actor (discriminación refleja o por asociación). En esta sentencia la valoración de los indicios es más flexible o amplia en relación a la tutela del futuro padre apartándose de sentencias precedentes, lo que abre espacios de inseguridad jurídica y constata la necesidad de fijar criterios más precisos en materia procesal en este ámbito y, eventualmente, unificar doctrina.