El principio general consagrado en el artículo 1091 del Código Civil que reza que “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos” quiebra ante cláusulas calificadas como inválidas.

El Derecho laboral se encuentra plagado de normas que han dado lugar a pronunciamientos jurisprudenciales declarativos de la nulidad de cláusulas contractuales, en los cuales se vislumbra una tendencia generalizada a la protección del trabajador. Sin embargo, en esta ocasión vamos a analizar la interpretación que la jurisprudencia ha venido realizando de una cláusula que se opone directamente a los intereses de las personas trabajadoras.

En particular, es muy habitual encontrar en nuestra práctica diaria cláusulas que incluyan blindajes indemnizatorios netos en lugar de brutos, generando un conflicto cuando se refieren a cantidades no exentas de tributación y seguridad social. Esto es, según la normativa actualmente aplicable, importes superiores a la indemnización legal máxima (con el tope de 180.000 euros a efectos fiscales).

Este tipo de pactos tienen por objeto mejorar las condiciones indemnizatorias de las personas trabajadoras para que no se vean afectadas negativamente por cambios legislativos, o incluso por subrogaciones empresariales que no constituyen una sucesión de empresas de modo que solo una parte de la indemnización por despido está exenta de tributación y cotización.

Ante lo que parece una previsión tuitiva del trabajador, dado que es un compromiso empresarial de abonar (i) la indemnización legal exenta, y (ii) el gross-up necesario para que la cantidad íntegra a recibir por la persona trabajadora sea efectivamente la pactada, la jurisprudencia ha optado por realizar una interpretación invalidante en los términos que se exponen a continuación.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 24 de febrero de 2009 [rec. 900/2008] fue trascendental a la hora de unificar las consecuencias jurídicas de este tipo de pactos y aclarar si el apartado 4 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores (“Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario”) referido al salario, debía ser objeto de una interpretación extensiva respecto a conceptos indemnizatorios.

Y es que hasta entonces la doctrina no era pacífica, ya que algunos consideraban este pacto contrario al artículo 26.4 del Estatuto de los Trabajadores mientras que otros abogaban por negar todo reproche, con base en que la libertad de pactos debe prevalecer y que dicho precepto se limita a sumas salariales. Asimismo, pactar cláusulas indemnizatorias netas da certeza y claridad sobre cuál será el ingreso real para la persona trabajadora, y reduce la litigiosidad.

Pues bien, la Sala Cuarta declaró, en unificación de doctrina, la invalidez de la siguiente cláusula incluida en un contrato de alta dirección:

“La extinción del contrato de trabajo […] dará lugar a una indemnización a favor del alto directivo que efectuadas las oportunas deducciones fiscales, resulte equivalente al importe neto de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio con el límite máximo de cuarenta y dos mensualidades”.

El Alto Tribunal consideró que el pacto colisiona con el ordenamiento tributario y el artículo 26.4 del Estatuto de los Trabajadores, el cual ha de interpretarse extensivamente para englobar no solo cuantías salariales sino también indemnizatorias. En este sentido, concluyó que admitir un acuerdo de estas características supondría atribuir al empleador el abono de una carga que, según la normativa, corresponde exclusivamente a la persona trabajadora. Al respecto, hemos de recordar que el artículo 7.3 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social establece expresamente que “será nulo todo pacto por el cual uno de los sujetos obligados a cotizar asuma a su cargo la obligación de pagar total o parcialmente la cuota del otro”. Por su parte, el artículo 38.3 de la Ley General Tributaria reitera que el perceptor de cantidades está obligado a soportar la retención de IRPF.

Sentado lo anterior, tal cláusula es calificada como nula de pleno derecho y se declara que el alto directivo debe recibir la cantidad bruta para efectuar las correspondientes retenciones en concepto de IRPF y, en su caso, las cotizaciones de seguridad social a cargo del trabajador, pues estos conceptos deben abonarse inexcusablemente por el empleado.

La mencionada doctrina sigue vigente y se cita en sentencias más recientes como los pronunciamientos del TSJ de Cataluña de 17 de marzo de 2023 [rec. 6413/2022] y del TSJ del País Vasco 19 de diciembre de 2017 [rec. 2372/2017], o la Sentencia del TSJ de Murcia de 10 de enero de 2023 [rec. 1294/2021]. Esta doctrina judicial califica el pacto como nulo con independencia de que se incorpore al contrato de trabajo o se acuerde en el ámbito de una negociación transaccional. Ello porque “si se otorgara validez al pacto que delega en el empresario la obligación de satisfacer -no sólo retener o ingresar- la deuda tributaria, se daría pie a considerar como «rendimientos íntegros del trabajo», no sólo al importe de la llamada «indemnización neta», sino también a la cantidad retenida e ingresada en el fisco por la empleadora, con la paradójica y absurda consecuencia de que sobre esta última suma igualmente debería tributar el trabajador”.

A pesar de lo anterior, en la práctica es muy habitual encontrar cláusulas de este tipo así como detractores de esta doctrina que consideran que no cabe confundir que la empresa asuma las obligaciones fiscales del empleado (lo que está vedado legalmente) con que se obligue a realizar el cálculo necesario para que el empleado reciba determinada cantidad, pero cumpliendo el empleador con su obligación de retener y el empleado con la de soportar las cargas fiscales y de seguridad social correspondientes.

En la vía judicial, sin embargo, únicamente concurre una excepción a la contundente jurisprudencia expuesta, en la que sí se admite la fijación de fórmulas de cálculo que garanticen un neto en supuestos particulares. La Sentencia del TSJ de Aragón de 15 de diciembre de 2010 [rec. 865/2010] que es firme -por haber sido inadmitido el recurso de casación interpuesto contra ella- declara la validez de una cláusula que determina que las cantidades del contrato eran “netas de retención” y que la empresa -un club de fútbol- se responsabilizaba de calcular “la remuneración bruta necesaria para que, una vez practicadas las retenciones fiscales que correspondan, las cantidades líquidas resultantes correspondan a las establecidas en los pactos anteriores”.

El TSJ justifica la validez de la cláusula en que (i) el pacto facilita que los futbolistas extranjeros conozcan las cantidades que efectivamente van a ingresar en su patrimonio frente a la complejidad de los regímenes fiscales diversos aplicables en cada país, (ii) en el contrato se explicitaba no solo que se abonaría un importe neto sino también que la empresa calcularía la remuneración bruta correspondiente para practicar las retenciones necesarias, y (iii) si se declarara la invalidez de la cláusula se perjudicaría al trabajador pues este percibiría una cantidad inferior a la que se pactó libremente por las partes. Por ello, otorgando una gran importancia a la redacción concreta de la cláusula y al principio pro operario, concluye que no se ha atribuido al empresario una carga fiscal correspondiente a la persona trabajadora sino que se ha utilizado la retribución neta como módulo para concretar el importe de la retribución del trabajador. Es decir, no existe una alteración de las obligaciones tributarias.

En el mismo sentido, la Sentencia del TSJ de Andalucía (Granada) de 11 de octubre de 2017 [rec. 552/2017] aboga por la validez de un acuerdo suscrito nuevamente entre un deportista y un club de fútbol, en el que todos los conceptos a percibir por éste venían establecidos en cantidades netas. El tribunal entiende que se cumplieron las obligaciones tributarias de las partes y resalta la voluntad de las mismas y sus propios actos. En particular, la empresa hizo constar los importes brutos que le corresponderían al trabajador y la retención fue efectuada en las nóminas.

Lo cierto es que, con independencia de la redacción concreta, la finalidad de las cláusulas sigue siendo la misma, y es que el trabajador reciba la exacta cantidad pactada y no otra. A la luz de las sentencias de suplicación mencionadas parece que la clave, para estar en una mejor disposición de defender la validez de este tipo de pactos, está en incluir una redacción que contemple un bruto -aunque este de como resultado el neto buscado por las partes-. Si bien, la redacción de la cláusula analizada en 2009 por el Tribunal Supremo contemplaba calcular un bruto y realizar retenciones, pero eso no fue suficiente para su salvaguarda.

Por tanto, el elemento diferencial parece ser el ámbito deportivo y ahí surge la cuestión de si cabría extrapolar esta doctrina a otras esferas, pues resulta innegable que otros sectores también presentan elementos de expatriación con regímenes complejos que pueden confundir al empleado.

Por el momento el orden jurisdiccional no ha mostrado señal alguna tendente a dicha extrapolación y aboga por mostrarse restrictivo ante este tipo de pactos.

En definitiva, esta materia plantea nuevamente un conflicto entre la realidad práctica y la norma que, en este caso concreto, redunda en un perjuicio claro para las personas trabajadoras y sus intereses.