Con motivo de la pandemia, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) dictó una serie de criterios y recomendaciones sobre los sistemas de medición de la fiebre de los empleados para que las empresas no realizaran controles masivos sin tener en cuenta los límites del derecho fundamental de protección de datos de carácter personal. Dichos criterios fueron explicados con detalle en entradas previas en nuestro Blog (vid. entrada del Prof. Mercader). La lectura de los mismos generaba cierta confusión hasta el punto que el recurso a la toma de temperatura parecía una actividad inviable y llena de obstáculos para las empresas (Ricard Martínez, «Tomar la temperatura: ¿una operación imposible?» Diario La Ley, 2020). El argumento de la AEPD fue de naturaleza extensiva en el sentido que cualquier medición de la temperatura del empleado suponía un tratamiento de datos de carácter personal y, por tanto, debían aplicarse las garantías de esta legislación (vid. pág. 12 del Informe). En definitiva, el riesgo potencial de sanciones administrativas motivó que numerosas empresas optaran por puntos de auto-chequeo donde el trabajador puede comprobar si tiene fiebre o la consigna de que lo hiciera en su domicilio antes de ir a trabajar. 

Precisamente, el Supervisor Europeo de Protección de Datos ha aclarado en el documento publicado en septiembre de 2020 que los controles básicos, diseñados para medir únicamente la temperatura corporal, que operan manualmente y que no van acompañados de registro, documentación u otro tratamiento de los datos personales de una persona, no estarían sujetos a la regulación de protección de datos. Ahora bien, el uso de cámaras termográficas sí entraría en el concepto de tratamiento ya que se considera que el tratamiento total o parcial por medios automatizados tendría encaje en el artículo 2.5 del Reglamento. El Supervisor Europeo se refiere al Reglamento (UE) 2018/1725 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2018, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y a la libre circulación de esos datos  pero cabe interpretar que este criterio es extensible a las empresas privadas. De conformidad con el Reglamento 2018/1725, añade el Supervisor Europeo, los controles de temperatura aplicados con carácter obligatorio no deben basarse únicamente en el procesamiento automatizado. Por lo tanto, debe preverse una participación humana significativa en las etapas pertinentes del control. Así, se explica que determinados tipos de controles de temperatura pueden, en ausencia de una intervención humana significativa en el proceso de control, considerarse una toma de decisiones individual automatizada sujeta al artículo 24 del Reglamento Europeo cuya redacción es idéntica a la prevista en el artículo 22 del Reglamento 2016/679. 

Como se puede observar, el punto más conflictivo es el uso de las cámaras termográficas que utilizan empresas como Amazon al igual que aeropuertos, atracciones (museos, estadios), instituciones públicas, etc. Entre sus ventajas se puede destacar que evitan las colas que se generan con otros medios más tradicionales (termómetro digital) o que minimizan los contagios al no precisar de la asistencia de un profesional que se encargue de la medición. Ahora bien, también presentan algunos riesgos debido a que pueden implicar tratamiento automatizado de datos de carácter personal sin la participación de una persona humana. Advierte el Supervisor Europeo que, en tanto no haya una ley que autorice estos tratamientos, no serían legítimos, salvo con el consentimiento explícito y libre de los trabajadores. Como medida garantista, el Supervisor Europeo propone que si la cámara termográfica identifica que el trabajador tiene fiebre con la consecuencia de denegación del acceso, el empleado tiene derecho a una segunda y tercera revisión pero esta vez con la intervención de una persona humana (médico o enfermero).  En esta línea, se apunta al teletrabajo como medida a ofrecer al empleado y se insiste en la prohibición de penalización o estigmatización si resulta positivo el control de temperatura. 

La propia AEPD advirtió también que el principio de exactitud recogido en el artículo 5.1 d) del Reglamento 2016/679, aplicado en este contexto, implica que los equipos de medición que se empleen deben ser los adecuados para poder registrar con fiabilidad los intervalos de temperatura que se consideren relevantes. Esta adecuación debiera establecerse utilizando solo equipos homologados para estos fines y con criterios que tengan en cuenta esos niveles de sensibilidad y precisión. Insistía la AEPD en el impacto que sobre los interesados tendría que la identificación de un posible indicador de la existencia de contagio resultara errónea como consecuencia de un equipo inapropiado o de un mal desarrollo de la medición. Y es que la medición de la temperatura en la piel (pómulos o frente) puede variar hasta 3 grados en relación con la temperatura corporal interna (vid. Webinar sobre soluciones para medición de la temperatura corporal). 

Al respecto, conviene tener en cuenta la norma ISO/TR 13154:2017 que, si bien pertenece a la familia del soft law o derecho no vinculante, proporciona pautas generales en esta materia y donde se explica que la temperatura de la piel es menor que la temperatura corporal y que puede verse afectada por factores fisiológicos y de medio ambiente. En este sentido, la temperatura del trabajador será distinta si el trabajador acude al trabajo andando o en coche. En la norma ISO se afirma que se ha demostrado que el lagrimal del ojo es el área de medida más solvente ya que tiene la mejor correlación con la temperatura corporal interna. De ahí que las cámaras termográficas utilicen esta zona para determinar la temperatura corporal de los empleados. También se apunta en la mencionada norma que el responsable de la organización debería almacenar esta información (incluyendo imágenes radiométricas termales, el resultado de la temperatura y los resultados de la comparación del objetivo al resultado obtenido) durante un periodo de un mes que es el tiempo máximo normal de incubación para las enfermedades infeccionas.