El 31 de mayo de 2023, el V Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva, V AENC, incorporó por primera vez un capítulo destinado a la “Diversidad. LGTBI” en él que las organizaciones empresariales y sindicales advierten de “la necesidad de fomentar la diversidad de las plantillas, aprovechando el potencial humano, social y económico que supone esta diversidad” al tiempo que mandata a los negociadores sociales a que incorporen en los convenios medidas para conseguir:

1. Promover plantillas heterogéneas; b) crear espacios de trabajo inclusivos y seguros; c) favorecer la integración y la no discriminación al colectivo LGTBI en los centros de trabajo a través de medidas específicas, de conformidad con lo previsto en el artículo 15.1 de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI y d) asegurar que los protocolos de acoso y violencia en el trabajo contemplen la protección de las personas LGTBI en el ámbito laboral

Esta decisión se alinea con lo disciplinado en el art. 15.1 de la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas que impone una nueva obligación a las empresas de más de cincuenta personas trabajadoras que deberán contar con un conjunto planificado de medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, que incluya un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI. Al igual que ocurre con el demorado permiso parental, cabe lamentar el retraso con la que se ha dado cumplimiento al desarrollo reglamentario, el cual se ha producido a través del Real Decreto 1026/2024, de 8 de octubre, por el que se desarrolla el conjunto planificado de las medidas para la igualdad y no discriminación de las personas LGTBI en las empresas, en lo sucesivo RD 1026/2024, que contempla dos obligaciones de notable calado, centrando esta entrada en analizar sus principales novedades.

El texto reglamentario asume, con muy pocas variaciones, el acuerdo que el Gobierno alcanzó con los agentes sociales para desarrollar reglamentariamente un conjunto planificado de medidas para la igualdad y no discriminación de las personas LGTBI+ en las empresas que incluya una batería de medidas para la consecución de este propósito  y también un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las mismas. Como no podía ser de otro modo, el RD llama a que sean los convenios los que diseñen este protocolo y es evidente que el mismo habría de diseñarse a partir de una actuación preventiva que implica necesariamente la realización de una evaluación de riesgos psicosociales para después contemplar la realización de una serie de actuaciones de concienciación y sensibilización, así como de formación e información frente a las conductas de acoso, pero también habría de prever un procedimiento si la situación de acoso se ha producido. Para facilitar el cumplimiento de esta obligación, señala el art. 8.4 del texto reglamentario que el contenido de este protocolo se ajustará, como mínimo, a lo dispuesto en el anexo II, contemplando, además, que “esta obligación podrá entenderse cumplida cuando la empresa cuente con un protocolo general frente al acoso y violencia que prevea medidas para las personas LGTBI o bien lo amplíe específicamente para incluirlas”.

1.  Protocolo para la prevención del acoso LGTBI

Respecto a las referencias contenidas en el Anexo II del Protocolo, tanto los principios como el procedimiento tienen una notable coincidencia con los ya asentados protocolos para la prevención y protección frente a las situaciones de acoso sexual y acoso por razón de sexo, destacando la notable amplitud en lo que hace a su ámbito subjetivo, toda vez que “el protocolo será de aplicación directa a las personas que trabajan en la empresa, independientemente del vínculo jurídico que las una a esta, siempre que desarrollen su actividad dentro del ámbito organizativo de la empresa. También se aplicará a quienes solicitan un puesto de trabajo, al personal de puesta a disposición, proveedores, clientes y visitas, entre otros”. Al igual que sucede con las medidas planificadas, esta propuesta de protocolo solo actuará ante el silencio convencional o ante la falta del cumplimiento de la obligación negocial por parte de los agentes sociales pues, de haberse paccionado otro instrumento o modificado el contenido de este, el protocolo que se aplicará será el previsto en el convenio aplicable.

Como novedad respecto al acuerdo alcanzado por los agentes sociales, expresamente el texto reglamentario hace una llamada a la aplicación posible de las disposiciones previstas en la Ley 2/2023, de 20 de febrero, en lo que hace a su ámbito personal y material, lo que lleva a entender que cabrá extender la protección de las personas que denuncian situaciones de acoso a través del canal interno de denuncias y cupiera plantearse si también será de aplicación los plazos máximos para la resolución previstos en el art. 9.1 d) de la precitada Ley. Dada la amplitud de los mismos, debiéramos considerar que estos son máximos y que sería conveniente que los plazos que contemple el protocolo sean más cortos para garantizar la agilidad, diligencia y rapidez en la investigación y resolución de la conducta denunciada.

Cabe plantear una cuestión adicional y es si cuando en el Anexo II se establece que el protocolo determinará el procedimiento para la presentación de la denuncia, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones previstas en la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, en su respectivo ámbito personal y material, la referencia al ámbito personal puede querer extender las garantías a quienes denuncien situaciones de acoso LGTBI aunque no utilicen el canal sino la vía prevista en el protocolo

2.  Contenido de las medidas

Respecto a las posibles medidas que se incorporen para la consecución de la igualdad real y efectiva del colectivo, las mismas tendrán que ser obligatoriamente de tipo programático, de manera que no se apele a personas concretas y habrán de abogar por el fomento de la diversidad en la compañía, por una cultura inclusiva, por la utilización de terminología que no agreda a las personas del colectivo LGTBI, por la formación y sensibilización de la plantilla respecto a las posibles situaciones de acoso por razón de orientación sexual e identidad de género o, en su caso, por permitir que las personas en proceso de reasignación sexual puedan tener derecho a los permisos para la asistencia a la consulta médica. El desarrollo reglamentario ha clarificado los términos para el cumplimiento de la obligación legal en lo que hace al cómputo, replicando en el art. 3 la asentada fórmula del art. 3 RD 901/2020 y en relación con los principios informadores que debieran plasmarse en el documento que se impulse, debieran:

• Garantizar la propia identidad o expresión de género en el ámbito laboral.

• Perseguir y sancionar efectivamente las situaciones discriminatorias y de acoso laboral que vulneren los derechos de las personas trans e intersexuales.

• Fomentar la inclusión de cláusulas antidiscriminatorias que protejan la libre autodeterminación de la identidad y expresión de género.

• Considerar la transfobia como riesgo psicosocial y establecer medidas de prevención del acoso laboral por esta causa.

Al igual que ocurría con el protocolo para la prevención de situaciones de acoso se hace una llamada a los convenios colectivos o acuerdos de empresa para que estos recojan en su articulado cláusulas de igualdad de trato y no discriminación que contribuyan a crear un contexto favorable a la diversidad y a avanzar en la erradicación de la discriminación de las personas LGTBI, con referencia expresa no solo a la orientación e identidad sexual sino también a la expresión de género o características sexuales. También aquí, y a modo de colchón de seguridad, el RD 1026/2024 contempla una serie de acciones concretas si el convenio no atiende este mandato, estructuradas en el Anexo I a través de diversas medidas en relación tanto al procedimiento de selección, la importancia de la formación y sensibilización o, en su caso, la adecuación de los permisos retribuidos a cualquier tipo de familia.

Veremos en unos meses en qué medida la negociación colectiva es innovadora en lo que hace a este nuevo contenido paccionado y esperemos que no reiteren únicamente los contenidos que, a modo de suelo mínimo, establece el desarrollo reglamentario.

3.  El proceso de negociación de las medidas planificadas

Efectuadas estas cautelas, el elemento que, a mi juicio, reviste mayor interés es el proceso de negociación de estas medidas y las novedades que alcanzaron los agentes sociales, seguramente para evitar el colapso que ha habido para la negociación de planes de igualdad en empresas carentes de representación estable. Pasamos a su análisis:

Respecto al deber de negociar estas medidas, llama la atención que la Ley 4/2023 no modificase el art. 85 ET para incorporar como contenido mínimo de todo convenio estatutario una expresa mención a la obligación de negociar “medidas y recursos para alcanzar la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI, que incluya un protocolo de actuación para la atención del acoso o la violencia contra las personas LGTBI”.

Ha sido el art. 4 del texto reglamentario el que establece que “el deber de negociar medidas planificadas para las empresas de más de cincuenta personas trabajadoras se articulará a través de la negociación colectiva de la siguiente forma”:

a) En los convenios colectivos de ámbito empresarial, las medidas planificadas se negociarán en el marco aquellos.

b) En los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, las medidas planificadas serán negociadas en el marco de dichos convenios, los cuales podrán establecer los términos y condiciones en los que tales medidas se adaptarán en el seno de las empresas”.

Cabe advertir que el desarrollo reglamentario está tratando de conseguir una cierta articulación entre el convenio sectorial y la posible negociación en el ámbito empresarial, toda vez que permite que el primero establezca una regulación específica sobre medidas planificadas e insta a que también contemple “los términos y condiciones en los que dichas medidas se adaptarán en el seno de las empresas”, entendiendo que siempre debiera dejar un margen de concreción al acuerdo de empresa si es así es la voluntad de los sujetos legitimados en este ámbito. Prosigue el apartado d) del referido art. 4 RD señalando que, en ausencia de convenio colectivo de aplicación, -algo bastante infrecuente en el mercado de trabajo español donde la tasa de cobertura supera el 91% de la población asalariada-, las empresas que cuenten con representación legal de las personas trabajadoras negociarán las medidas planificadas con estos sujetos colectivos mediante acuerdos de empresa. La expresa habilitación normativa contenida en el art. 15.1 Ley 4/2023 a las representaciones legales permitirá que se negocie, en el ámbito de la empresa, el conjunto planificado de medidas para lograr la igualdad real y efectiva de las personas LGTBI. Aunque, en la práctica, lo más frecuente será que estas empresas, es decir, las que no cuenten con un convenio colectivo de aplicación, también carezcan de la representación legal de las personas trabajadoras; en tal caso, la negociación de estas medidas planificadas se efectuará, en tal caso, con una comisión negociadora constituida conforme establece el art. 6.4 del texto reglamentario, esto es, de un lado, participará la representación de la empresa y, de otro lado, tendrá que constituirse una representación de las personas trabajadoras, integrada por los sindicatos más representativos y los sindicatos representativos en el sector al que pertenezca la empresa. La comisión negociadora contará con un máximo de seis miembros por cada una de las partes y la representación sindical se conformará en proporción a la representatividad de cada organización en el sector. Sin perjuicio de lo anterior, la parte social de esta comisión estará válidamente integrada por aquella organización u organizaciones sindicales que respondan a la convocatoria de la empresa en el plazo de diez días hábiles, ampliables en otros diez días hábiles si ninguna respondiera en el primer periodo.

En caso de que la empresa obligada a la tenencia del conjunto de medidas planificadas no obtuviera respuesta en ese nuevo plazo, la empresa podrá proceder unilateralmente a la determinación de estas, de acuerdo con los contenidos recogidos en el RD 1026/2024. Esta solución, es decir, la implantación unilateral de las medidas planificadas solo se contempla para la falta de respuesta de los sindicatos legitimados, no así para la falta de acuerdo con estos, en cuyo caso, entendemos que las partes debieran someter la discrepancia a los sistemas de solución autónomo de conflictos previstos en el propio convenio de aplicación (v. gr. comisión paritaria o, en su caso, el sometimiento a los sistemas autónomos de resolución de conflictos en función del ámbito territorial de la empresa) pero, al igual que sucede en los planes de igualdad, debiera admitirse, en clara lógica excepcional, la adopción unilateral de estas medidas si no se alcanza el acuerdo con los sujetos legitimados.

4.  Las consecuencias del incumplimiento

La apuesta del RD 1026/2024 por situar en el ámbito de autonomía colectiva el deber de negociar medidas de igualdad para el colectivo LGTBI no resuelve qué ocurre si los negociadores sociales no atienden esta indicación, es decir, no incorporan en el articulado de los convenios ningún tipo de medidas dirigidas al colectivo. Conviene advertir que la LISOS no solo no ha previsto el posible incumplimiento vinculada a la ausencia de dichas medidas en las empresas obligadas sino para aquellas que no estén obligadas a adoptar este conjunto planificado de medidas por no dar ocupación a más de cincuenta trabajadores, todo lo relativo al cumplimiento del deber se deja en manos de la negociación colectiva y bien es sabido que los sujetos colectivos no quedan incluidos en el ámbito subjetivo de posibles sujetos infractores -art. 2 LISOS-, con lo que, de manera indirecta, al no ser exigible —por no ser sancionable el incumplimiento de la adopción de medidas de igualdad para el colectivo LGTBI en estas pequeñas empresas-, no podría considerarse tal deber como un contenido preceptivo, sino que esta exigencia solo alcanza a las empresas que tengan más de 50 trabajadores, en las cuales, si el convenio colectivo no ha establecido ninguna regulación, deberán implementar las medidas que, a modo de salvaguarda, contemplan los anexos I y II del texto reglamentario.

5.  El plazo para el cumplimiento de la nueva obligación

Un último apunte relevante es el plazo para la negociación de estas medidas. Señala, a este respecto, el art. 5 RD que las empresas obligadas a negociar las medidas planificadas que regulen sus condiciones laborales a través de convenios colectivos o acuerdos de empresa, así como aquellas empresas que carezcan de convenio colectivo de aplicación y cuenten con representación legal de las personas trabajadoras -algo que será muy infrecuente en la práctica-, deberán iniciar el procedimiento de negociación de las medidas planificadas mediante la constitución de la comisión negociadora dentro del plazo máximo de los tres meses siguientes a la entrada en vigor de este real decreto, es decir, desde hoy, 10 de octubre de 2024.

Sin embargo, para aquellas empresas que, al momento de la entrada en vigor del texto reglamentario, no estuviesen incluidas en su ámbito de aplicación por no alcanzar el umbral de 51 personas trabajadoras, el plazo anterior empezará a contarse desde el momento en que alcancen dicha dimensión Conocidas las dificultades en las que se pueden encontrar las empresas que, por volumen de plantilla, tengan la obligación de negociar medidas planificadas, pero carezcan de convenio colectivo de aplicación y no cuenten con representación legal de las personas trabajadoras, el texto reglamentario amplia en este excepcional supuesto el plazo máximo para la constitución de la comisión negociadora, señalando que, en tal caso, el plazo será de seis meses contados desde la entrada en vigor del RD.

En todo caso, el plazo límite para contar con estas medidas, se amplía con la última previsión del art. 6.3 RD 1026/2024, pues establece que transcurridos tres meses desde el inicio del procedimiento de negociación de las medidas planificadas al que se hace referencia en los dos apartados anteriores, sin que se haya alcanzado un acuerdo sobre las mismas o en el supuesto de que el convenio colectivo de aplicación no incluya las medidas planificadas, las empresas obligadas a negociar las medidas planificadas aplicarán el conjunto de medidas establecidas en el texto reglamentario. Dichas medidas se continuarán aplicando hasta que entren en vigor las que posteriormente se puedan acordar mediante convenios colectivos o acuerdos de empresa.