El complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y su antecesor, el complemento de maternidad por aportación demográfica (vigente desde 4.2.2021), siguen planteando dudas interpretativas y dando lugar interesantes pronunciamientos judiciales a nivel interno y comunitario. Como ya comentamos en una entrada anterior (2022), el punto de inflexión para el cambio de regulación fue la STJUE 12.12.2019 (comentada en este mismo blog por la profesora Aragón Gómez) que partiendo del reconocimiento de la dificultad de equilibrar las medidas de acción positiva en materia de seguridad social con el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, declararía discriminatoria la regulación del complemento de maternidad prevista desde el 1 de enero de 2016 en el art. 60 TRLGSS (Ley 48/2015) en la medida que premiaba exclusivamente por su aportación demográfica a las mujeres que habían sido madres de dos o más hijos. En la medida en que aquella aportación demográfica a la Seguridad Social es predicable de mujeres y de hombres (porque tanto la procreación como la responsabilidad en el cuidado, atención, alimentación y educación de los hijos se extiende a toda persona que pueda tener la condición de madre o de padre), no podía negarse sin más el complemento de pensión a los hombres que se encontraran en igual situación.

Después, otros pronunciamientos judiciales comunitarios siguen esta línea y avanzan en la protección de la tutela discriminatoria (resarcitoria -indemnización-). El TSJ Galicia plantearía cuestión prejudicial al TJUE centrada en si una práctica consistente en denegar sistemáticamente -a la espera en aquel momento de la adaptación de la normativa española discriminatoria a la Sentencia del TJUE de 2019- el complemento de pensión a los hombres, lo que obliga a estos a reclamarlo en vía judicial, debía considerarse una discriminación distinta de la discriminación declarada en aquella. Y, además, en caso de que se constatara una infracción del Derecho de la Unión, si era posible conceder al padre una indemnización adicional y su alcance. La STJUE 14.9.2023 entiende que lo que está ocurriendo en España atenta contra el principio de igualdad y no discriminación pues los progenitores han venido sufriendo una doble discriminación, primero, por razón de sexo y, segundo, por verse obligados a acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Mantiene el Tribunal comunitario que, constatada la existencia de una discriminación contraria al Derecho de la Unión y, mientras no se adoptaran medidas que restablecieran la igualdad de trato, los tribunales nacionales y las autoridades administrativas nacionales deberían dejar de aplicar todas aquellas disposiciones internas que resultaran discriminatorias. No cabía esperar a que las derogara el legislador, por lo que, deberían aplicarse a los miembros de grupos desfavorecidos las mismas reglas que a otras categorías, en decir, si ya en 2019 se indicaron medidas correctoras para no discriminar a las mujeres, estas mismas, habrían de aplicarse también a los hombres. Así, el TJUE considera que la resolución denegatoria adoptada por los órganos administrativos genera, igualmente, una nueva discriminación para los afiliados de sexo masculino, pues solo los hombres tienen que hacer valer su derecho al complemento de pensión litigioso en vía judicial, lo que, en la práctica, los expone a un plazo más largo para su obtención, así como -en su caso- la obtención de gastos adicionales (incluidas costas y honorarios). En consecuencia, el órgano jurisdiccional nacional que conoce de una demanda presentada frente a la resolución denegatoria administrativa no pude limitarse a reconocer al afiliado de sexo masculino el derecho al complemento litigioso con efectos retroactivos -pues ello no subsanaría los perjuicios derivados de la nueva discriminación- sino que habrían de compensarse íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación.

El impacto de esta sentencia comunitaria ya se ha sentido a nivel interno. Si la STS 17.5.2023 determinaría que no existía derecho a percibir una indemnización por daños morales por la no concesión del complemento de maternidad, después de la STJUE de 14.9.2023, la STS 15.11.2023 establece que resulta obligado establecer una indemnización para compensar los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el solicitante que vio denegada su petición. El Pleno de la Sala de lo Social del TS reconoce el derecho de un hombre a obtener del INSS una indemnización derivada de la vulneración del derecho fundamental a no ser discriminado, como consecuencia de que le denegó el complemento tras la STJUE 12.12.2019 que consideró discriminatoria por razón de sexo la regulación de la LGSS. Se trata de una discriminación autónoma y ligada a dicha actuación denegatoria de la Entidad gestora. De conformidad con la referida STJUE 14.9.2023, el TS, teniendo en cuenta que los perjuicios causados en cada caso son similares y derivan de la misma decisión del INSS, fija la indemnización en la cantidad de 1.800 €. Esa cantidad, concluye la sentencia, comporta una reparación integral del perjuicio sufrido y procede siempre que haya sido preciso que el varón discriminado por una resolución administrativa posterior a la sentencia comunitaria haya precisado acudir a la jurisdicción social para conseguir el abono del complemento en cuestión.

Dos apuntes judiciales más en la materia. La STS 27.2.2023 se centraría en el caso de hijo nacido muerto, afirmando, que en tal supuesto no ha de tenerse en cuenta el esquema legal pues el complemento está dirigido a reducir la brecha de género -siendo igual la solución si se tratara del derogado complemento de maternidad por aportación demográfica- pues no cabe la extensión a los supuesto de feto alumbrado muerto que no llega a adquirir la condición legal de hijo nacido. Por su parte, la STS 21.2.2024, (en línea con la citada STUE 14.9.2023) declara que, solicitada en plazo la prestación contributiva, los posibles complementos que de la misma pudieran derivar, no prescriben pues la no concesión en el momento de la solicitud de la jubilación constituyó una discriminación por vulneración del derecho a la igualdad y su íntegra reparación exige que los efectos sean ex tunc (retroactivos) y, además, en ningún caso el inicio del plazo de prescripción podría fijarse antes de la STJUE 12.12.2019 (BENITO BENÍTEZ).