La sentencia del TJUE del pasado 18 de enero en el caso Ca Na Negreta (C-631/22) afecta no solo a la extinción del contrato de trabajo por incapacidad permanente total o absoluta –que, aun estando formalmente prevista todavía en el artículo 49.1 e) ET, es ya completamente inoperativa, incluso antes de la modificación legislativa que contempla el anteproyecto de ley aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 21 de mayo–, sino también, con toda seguridad, al despido objetivo por ineptitud sobrevenida regulado en el artículo 52 a) ET. Buena muestra de ello lo ofrece la reciente STSJ Asturias núm. 226/2024 de 13 febrero.

Como puso de relieve el profesor Mercader en una entrada en este mismo blog, “detectada una situación de potencial ineptitud, la empresa debe realizar un esfuerzo sincero y favorable a la adaptación”. Esta conclusión, que ya era del todo razonable antes de dictarse la sentencia Ca Na Negreta, es ahora rotunda e ineludible. Dicho de otra manera, despedir por ineptitud sobrevenida sin la aplicación de ajustes razonables, incluyendo un posible cambio de puesto, no está justificado. Y dado que la denegación de ajustes razonables es una forma de discriminación (art. 2 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad; art. 4.1 Ley 15/2022), el despido habrá de calificarse como nulo.

La ineptitud sobrevenida es un concepto que mantiene con el de discapacidad un amplio espacio de superposición. Si bien cabe hablar de varios subtipos de ineptitud sobrevenida (y sobre ello vuelvo a remitir a la entrada del profesor Mercader), el subtipo más importante es la ineptitud causada por limitaciones físicas o psíquicas de la persona. No hay que forzar mucho el razonamiento para aproximar la ineptitud a la discapacidad: en Ca Na Negreta, el TJUE reitera que el concepto de discapacidad “debe entenderse referido a una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas permanentes”. El núcleo conceptual de este subtipo de ineptitud y de la discapacidad es el mismo: limitaciones de la capacidad derivadas de dolencias físicas o mentales. Se ha dicho que ineptitud es “sinónimo de incapacidad” (Icíar Alzaga, 2009: 472).

El requisito de que se trate de dolencias permanentes es predicable también de la ineptitud, ya que una situación temporal de falta de aptitud debe reconducirse, en la mayoría de los casos, a la suspensión contractual por incapacidad temporal. La permanencia de la ineptitud es un requisito que los tribunales exigen para validar el despido objetivo por esta causa: “la ineptitud ha de ser permanente y no meramente circunstancial”, dice por ejemplo la STSJ Canarias (Las Palmas) núm. 111/2020 de 24 enero. Es cierto que se dan casos de ineptitud transitoria tras agotamiento de la incapacidad temporal, y que estos casos no tienen un encaje en las causas de suspensión del artículo 45 ET (salvo por mutuo acuerdo, lógicamente), pero la respuesta judicial es inequívoca: si la limitación o la dolencia que la genera no es permanente, no cabe acudir al despido por ineptitud sobrevenida. En una necesaria revisión del artículo 52 a) ET, sería interesante tratar de dar alguna solución a estas ineptitudes temporales por la vía de la institución suspensiva.

Lo cierto es que en el marco normativo de la discapacidad, en el que encaja, no por entero, pero sí en buena medida, el artículo 52 a) ET, la estructura del proceso de calificación del despido por ineptitud por limitaciones físicas o psíquicas debe desdoblarse en dos juicios. El primero es el relativo a la existencia de la ineptitud, con las características ya conocidas: ha de tratarse de una limitación permanente y de cierta intensidad que impida o dificulte grave o significativamente el desarrollo de las tareas propias del puesto de trabajo. Este juicio puede descomponerse en varias cuestiones: ¿ha probado la empresa las limitaciones derivadas de dolencias físicas o psíquicas?, ¿son suficientemente graves o significativas?, ¿afectan a las tareas del puesto de trabajo?, ¿son permanentes? Una sola respuesta negativa a cualquiera de estas preguntas determina que el despido haya de ser calificado como improcedente. Este es el juicio tradicional, que los tribunales españoles llevan haciendo durante décadas. Pero esta improcedencia puede todavía mutar en nulidad si el tribunal encuentra que, en realidad, lo que se ha producido es un despido motivado por una situación de discapacidad. Puede parecer algo paradójico, ya que si se parte de la premisa de que no existe ineptitud, habría que concluir que tampoco concurre discapacidad, por lo que el despido no puede ser nulo por este motivo. Sin embargo, esta paradoja es un puro espejismo, por varias razones. La primera es que los espacios que ocupan la ineptitud y la discapacidad son parcialmente distintos, y aunque haya superposición, esta es solo en parte: en definitiva, puede existir discapacidad sin ineptitud bastante para un despido del artículo 52 a) ET. La segunda es que cabe encontrar discriminación por discapacidad en su modalidad de discriminación por error (art. 4.1 Ley 15/2022), es decir, “aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas” (art. 6.2 b) Ley 15/2022).

El segundo juicio se proyecta sobre la obligación de ajustes razonables. Se aprecia con claridad esta segunda valoración en la ya citada STSJ Asturias, aunque no es la primera, ni mucho menos, pues ya sentencias anteriores habían incorporado el juicio sobre ajustes razonables en su enjuiciamiento de los despidos por ineptitud sobrevenida (es el caso, por ejemplo, de la STSJ Galicia núm. 1601/2020 de 13 mayo, en la que se lee: “la nulidad [del despido] se justifica si, como concluye la juzgadora a quo, la recurrente incumplió con su obligación de ajustes razonables”; o de la STSJ Cataluña núm. 1352/2023 de 27 febrero, en la que se afirma: “La condición de discapacidad del demandante no es asimilable a la falta de aptitud para el desempeño de sus funciones y la recurrente ha discriminado al demandante al extinguir su contrato obviando las posibilidades de adaptación horaria”). Precisar el contenido de la obligación es sumamente complejo (¿qué es razonable exigir a la empresa?, ¿cuándo la carga para la empresa es excesiva?), porque los conceptos básicos que se manejan son altamente indeterminados; remiten, al final, a una idea de diligencia empresarial en la búsqueda de soluciones y alternativas. Pero hay más, si el tribunal encuentra que era razonable el ajuste frente a la opinión no arbitraria, sino razonada, de la empresa, ¿es esto discriminatorio? ¿Constituye una vulneración del derecho a no ser discriminado por razón de discapacidad? La respuesta ha de ser seguramente afirmativa. No parece haber analogía con el asunto resuelto por la STS de 25 mayo 2023 (rec. 1602/2020), que sostiene que “la mera denegación de la concreción horaria que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por sí solo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta”. En cambio, sí parece que la mera denegación del ajuste razonable, por mucho que la empresa indique las causas que lo impiden, será discriminatoria si estas causas no son, en la estimación judicial revisando el despido, suficientes o no demuestran plena diligencia empresarial en la aplicación del protocolo de ajustes. Sustenta esta afirmación la Ley 15/2022, al señalar que es discriminación la “denegación” de ajustes razonables (art. 4.1 y 6.1 Ley 15/2022). Claro que puede haber debate sobre la razonabilidad de los ajustes y puede que la posición empresarial no sea arbitraria ni indefendible, pero si el órgano judicial entiende que el ajuste era razonable y no se implementó, esta “denegación” del ajuste es discriminación y el despido deberá ser calificado como nulo.

Lo anterior convierte a los despidos por ineptitud sobrevenida en un campo minado, con altas probabilidades de que el despido sea o procedente o nulo, pero difícilmente improcedente. Sería interesante explorar fórmulas arbitrales para resolver en poco tiempo controversias sobre la razonabilidad de los ajustes, de manera que si se ha de producir el despido este tenga lugar sobre la base de un dictamen o laudo arbitral favorable a la empresa. La legislación sobre personas con discapacidad ya contempla este tipo de fórmulas (“Las discrepancias entre el solicitante del ajuste razonable y el sujeto obligado podrán ser resueltas a través del sistema de arbitraje”, dice el artículo 66.2 de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (RDLeg 1/2013), cuya extensión a esta concreta disputa jurídico laboral habría que propugnar. Con ello se daría seguridad jurídica al despido, evitando la polarización máxima que se produce entre una posible procedencia y una posible nulidad, siempre cara de afrontar para una empresa.