Hace unos meses, conocimos un auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid, núm133/2025, de 21 de enero, que declaraba su falta de “jurisdicción” para conocer de una demanda de reclamación de cantidad por despido improcedente y planteaba conflicto negativo de competencia ante la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo, a la vista de las decisiones de la Jurisdicción de lo Social (sentencias de juzgado de lo Social y la dictada en suplicación por el TSJ Madrid, de fecha 7 de diciembre de 2023) y de los antecedentes de hecho, en virtud de los cuales quedaba acreditado: 1) que se celebró un contrato de trabajo de alta dirección de Director General de la compañía demandada; 2) que desde ese cargo ejecutivo fue nombrado Consejero de la compañía sin abandonar sus funciones ejecutivas, acordando las partes mantener la vigencia de las condiciones y pactos acordados en el contrato de alta dirección; 3) se le cesó en 2022 como consejero del Consejo de Administración y como Director General y reclamó ante la jurisdicción de lo social por despido improcedente con base en su contrato de alta dirección; 4) la demanda fue estimada por el Juzgado de lo Social pero revocada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid. En suplicación se resuelve en contra de la calificación como trabajador asalariado aplicando la teoría del vínculo, consagrada por el TS, Sala de lo Social, y, por tanto, bajo la indivisibilidad objetiva de la actividad o funciones directivas y la del cargo de consejero.
Inmediatamente este auto nos recuerda a los laboralistas el viaje largo de ida en torno a esta cuestión. Durante más de tres décadas la “teoría del vínculo”, también denominada organicista o monista, se mantuvo incólume por la jurisdicción de lo social, atrayendo finalmente a la civil y a la contencioso-administrativa. Se ideó para evitar la -se decía- “huida hacia” el Derecho del Trabajo, en concreto hacia la regulación de la relación laboral de alta dirección (con su fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes como principal fuente reguladora tanto en la conformación de la relación como en la determinación de las condiciones contractuales) y huida de otros sectores de ordenamiento jurídico, fuera en el ámbito intrasocietario o externo al mismo, para resolver algunos aspectos problemáticos en torno a los que cabe identificar como administradores sociales con funciones ejecutivas y directivas. Entre otros supuestos, cuando el órgano de administración se configura como Consejo de Administración (CA) e internamente se designan Presidente Ejecutivo, Consejeros Ejecutivos o uno o varios Consejeros Delegados. Recordemos al respecto los aspectos relacionados con la determinación y cuantía de la retribución, la indemnización por cese o la deducibilidad de las retribuciones, que fueron y son los cruciales, y, en el trasfondo procesal, la competencia de diferentes órdenes jurisdiccionales.
Consistía entonces el dogma en rechazar la teoría dualista, esto es, la que justificaba la existencia de dos relaciones jurídicas separadas, una la de mero o simple consejero, ubicada en el ámbito mercantil-civil, y la otra, la yuxtapuesta o añadida actividad de dirección y gerencia real y efectiva. Prestación de servicios ésta que cumple con los requisitos que definen la relación laboral, sin perjuicio de considerar que fuera o pudiera definirse como especial de alta dirección laboral (atendiendo a una triple identidad, funcional, objetiva y jerárquica entre el consejero ejecutivo y el personal de alta dirección). Teoría que, no sin matizaciones o ciertas excepciones en la jurisdicción de lo social, se ha mantenido durante más de treinta años cuando la doctrina científica, en especial la mercantilista, y menos la laboralista fue especialmente crítica en torno al dogma. Más aún tras la entrada en vigor de los cambios legislativos en el Derecho de Sociedades, en concreto, Ley de Sociedades de Capital (RD Legislativo 1/2010-LSC) y su reforma en 2014 por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que a nuestro juicio permitía arrumbar esta teoría basada en un silogismo erróneo; a saber: premisa, no cabe distinguir una simultaneidad de cargos, el de administrador y el de director; premisa (complementaria), tampoco cabe aceptar el desempeño simultáneo de la actividad de administración con la de alta dirección; conclusión: en todos estos supuestos prima la condición de administrador, que se califica como relación orgánica, subsumida la de consejero ejecutivo y la de alta dirección. Cuando, precisamente, la realidad dinámica, abierta, flexible en la gestión y organización de las empresas que revisten la forma jurídica de sociedad y, en particular, en las de estructura compleja, nos enseña que, bajo el término genérico administrador de sociedad, no hay un cargo ni una función únicos.
Nueva perspectiva, y lo que podemos calificar como viaje de vuelta, se abrió para jueces y tribunales de los órdenes jurisdiccionales contencioso-administrativo y civil a la luz de la doctrina del TJUE sobre el “concepto comunitario de trabajador”, atendiendo a las varias sentencias que, en su conjunto, pudieran entenderse como definidoras de la relación jurídica de los administradores con funciones ejecutivas. Así lo puso de manifiesto la Sala Contencioso-Administrativa del TS, en sus sentencias 875/2023, de 27 de junio y 1378/2023, de 2 de noviembre. Y ahora lo asume el Auto JM citado, que en los fundamentos jurídicos (no como obiter dicta) refieren a las resoluciones del TJUE, abriendo un nuevo debate al respecto tanto desde la perspectiva intrasocietaria como extrasocietaria. Argumentos, por cierto, que había utilizado el recurrente en el recurso de suplicación planteado ante la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, y ésta había rechazado en el sentido, dijo, que las sentencias del TJUE citadas no afectaban en modo alguno a la teoría de la unidad del vínculo.
Brevemente sobre ese razonamiento que, básicamente, consiste en la alusión a una STJUE concreta, la de 5 de mayo de 2022, Asunto C-101/21, que resuelve una cuestión prejudicial planteada desde la República Checa en la que se pregunta si la norma interna se opone o no a la Directiva 2008/94/, de 22 de octubre de 2008 relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario. Recuérdese que se trataba de una persona que simultáneamente ocupaba los cargos de presidente del Consejo de Administración y de Director de la empresa. La empresa fue declarada insolvente y persona solicita el pago de las prestaciones de garantía salarial; se le denegaron en vía administrativa alegando que no era trabajador al haber “ejercido, en el marco de sus funciones de presidente del consejo de administración y de director, una misma y única actividad, a saber, la dirección comercial de dicha sociedad” y que, por tanto, no podía considerarse que estuviera vinculado por una relación laboral con esa sociedad.
No se trata en estas breves páginas de analizar el supuesto concreto y los varios casos anteriores planteados al TJUE (que requiere de un estudio más amplio en torno al concepto comunitario de trabajador y más específicamente sobre el que podemos denominar estatuto jurídico, sustantivo y procesal, de los cargos directivos en las sociedades) sino brevemente dejar apuntadas varias cuestiones al respecto en torno al conflicto negativo de competencia planteado al TS, y que está pendiente de resolución. Sin olvidar, por cierto, las diferentes posiciones en la doctrina mercantilista, tributarista y laboralista en torno a la influencia de aquella y otras sentencias del TJUE en torno a la teoría o dogma del vínculo.
Primera, el concepto de trabajador en el Derecho Originario y Derivado de la UE se incluye de forma fragmentaria y segmentada con diferente finalidad según los ámbitos materiales específicos, sustantivos o procesales de las normas “laborales” de la UE cuando no definen conceptos, trabajador o contrato de trabajo, en torno a los que giran el ámbito de aplicación específico de la norma cuestionada. No hay norma laboral comunitaria definidora con carácter general del concepto de trabajador.
De modo que el TS no puede solucionar el conflicto negativo planteado en relación con la naturaleza de la relación intrasocietaria interpretando nuestro ordenamiento conforme al Derecho de la Unión Europea cuando no se le plantea la resolución de un caso concreto que tenga su trasunto en una norma comunitaria concreta y específica aplicable al caso concreto. Sencillamente, esa norma comunitaria no existe y al día de hoy la armonización del concepto es parcial y la interpretación del TJUE apegada al caso concreto y a la norma específica aplicable.
Segunda, la teoría del vínculo es un dogma de los tribunales nacionales; no es un criterio que esté avalado por criterio hermenéutico alguno y tampoco cabe solucionarlo desde la perspectiva general atribuida a la doctrina del TJUE. Se pretende en el auto del JM que el TS adopte una decisión con base en la interpretación de la normativa nacional interna (laboral y societaria) utilizando para ello la doctrina del TJUE formulada, como bien hemos afirmado, solo en la solución de casos concretos de aplicación específica de una norma de Derecho comunitario.
Tercera, tampoco creemos que pueda repercutir algo en el razonamiento del TS la afirmación de la jurisdicción contencioso-administrativa considerando que el TJUE excluye la doctrina del vínculo para no hacer de peor condición a los trabajadores que son administradores en comparación con aquellos que no tienen ese doble vínculo. Primero, porque el TJUE desconoce esa teoría o dogma y segundo porque el criterio de favorabilidad no es uno de los que define la relación entre el Derecho de la UE y el o los Derechos nacionales.
Bien diferente es que el TS analice desde la perspectiva única posible, la de nuestro ordenamiento jurídico; e integrando sistemáticamente las normas aplicables de diferentes sectores del ordenamiento jurídico, pueda introducir matices a ese dogma o incluso arrumbarlo atendiendo a la circunstancia de que el hecho de que una persona ejerza la función de director de una sociedad mercantil y sea también miembro del órgano estatutario no permite “por sí sola, presumir o excluir la existencia de una relación laboral ni la calificación de dicha persona como trabajador asalariado” (TJUE dixit) . Lo que quiere decir que deberá pronunciarse sobre si hay indivisibilidad o divisibilidad de las funciones de dirección y gerencia en el cargo de administrador.
Para un análisis más detenido de esta cuestión, nos remitimos a nuestro estudio “Administradores Sociales ejecutivos y Altos Directivos laborales ¿replanteamiento de la teoría del vínculo”, en la Revista Trabajo y Empresa.
