El art. 7 del Convenio nº158 de la OIT exige que la parte empleadora ofrezca a la persona que quiere despedir la posibilidad defenderse de los cargos que se le imputan, pero no contempla los efectos jurídicos asociados al incumplimiento de este trámite, señaladamente, cómo se tiene que calificar el despido. Como es de esperar, nuestra normativa interna tampoco regula cuál es la consecuencia vinculada a la omisión o irregularidad de este requisito sobre la forma del despido, razón obvia si tenemos en cuenta que ni el ET ni la LRJS contemplan esta obligación. Por su parte, la STS (Pleno) de 18 de noviembre de 2024 tampoco resuelve este problema de manera frontal, dado que se decantó por la procedencia del despido al no resultar de aplicación el derecho de audiencia previa por razones temporales (en el mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 5 de marzo de 2025 y de 11 de marzo de 2025). En consecuencia, el debate acerca de la calificación del despido cuando la empresa ha incumplido el trámite de la audiencia previa todavía está en ciernes, pues, como seguidamente expondré, existen puntos de vista contrapuestos en sede de suplicación.

De entrada, en principio, cuando en el procedimiento de despido no se abra el trámite de la audiencia previa o se considere que no es ajustado a derecho, debemos descartar la calificación de nulidad. La omisión del trámite o su irregularidad, per se, entiendo que no vulnera ningún derecho fundamental, ni siquiera el de la tutela judicial efectiva, toda vez que esta se desplegará con toda plenitud ante la posibilidad de impugnar el despido por esta causa. De este modo, la mera desatención del trámite de audiencia previa no supondrá la declaración de la nulidad del despido (salvo que vaya acompañada de algún móvil discriminatorio o vulneración de derechos fundamentales, o bien que el despido afecte a cualesquiera de los colectivos o situaciones protegidas y listadas en el art. 55.5 ET). La razón es bastante evidente y tiene su explicación en que las causas de nulidad del despido están tasadas y nuestro ordenamiento interno no contempla el incumplimiento del trámite de audiencia previa dentro del elenco de circunstancias que provocan tal declaración (ni tampoco se deduce esta consecuencia del Convenio de la OIT que lo regula).

En este orden de valores, las dudas interpretativas se han planteado principalmente en torno a si lo que procede es la declaración de la improcedencia del despido o bien si, lisa y llanamente, estamos ante un trámite en cierta medida insustancial que, salvo que vaya acompañado de otra serie de incumplimientos, no compromete la regularidad del acto extintivo.

En esta última línea interpretativa se han movido las SSTSJ de Madrid de 28 de abril de 2023 y de Extremadura de 15 de septiembre de 2023 . Ambos pronunciamientos resolvieron en primer lugar si en España resultaba aplicable el derecho de audiencia previsto en el art. 7 del Convenio nº158 de la OIT, conflicto al que le dieron una respuesta afirmativa (como posteriormente ha confirmado el TS en la importantísima sentencia citada con anterioridad). Ahora bien, pese a reconocer la obligatoriedad del trámite, concluyeron que su omisión no conlleva la improcedencia del despido porque no es un requisito a cuyo incumplimiento la ley española anude tal declaración (salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por Convenio Colectivo). En estas sentencias se argumenta que el “control de convencionalidad” no supone la derogación de la norma interna, sino la selección del derecho aplicable, por lo que la improcedencia a la que se refiere el art. 55.4 ET debe de entenderse cuando la forma del despido no se ajuste a los requisitos de forma del apartado 1 de ese mismo precepto, dónde no se encuentra el trámite de audiencia previa.

En línea con esta interpretación, se afirma que la omisión del trámite de audiencia constituye el incumplimiento de una obligación y, por ende, le resulta de aplicación el contenido del art. 1101 CC (“quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”). En este sentido, la persona trabajadora tiene derecho a ser indemnizada de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento empresarial, ahora bien, solamente cuando se declare la improcedencia por otros motivos. De este modo, cuando el despido es declarado improcedente en sentencia judicial atendiendo a las alegaciones de la persona trabajadora, cabe deducir que este resultado se podría haber evitado si se le hubiera escuchado a tiempo, es decir, antes de la decisión empresarial, por ende, en estos casos aparece un daño indemnizable. En definitiva, de acuerdo con esta tesis, si existe causa para despedir y se han seguido el resto de los requisitos formales, el mero incumplimiento del derecho de audiencia previa no compromete la procedencia del despido.

A mi modo de ver, sostener esta interpretación supone dejar sin efectos prácticos el incumplimiento del trámite de la audiencia previa, pues su omisión solamente podrá tener alguna repercusión cuando la improcedencia se declare por otros motivos. De este modo, en caso de aceptarse esta tesis, el trámite en cuestión sería en cierta medida inocuo y el precepto internacional quedaría vacío de contenido, puesto que en todos los casos en los que la empresa tenga causa y cumpla con las formalidades del ET y se declare la procedencia del despido, la omisión o irregularidad de la audiencia previa no tendría ninguna repercusión.

Desde mi punto de vista, el incumplimiento del derecho de audiencia previa debe de conllevar la declaración de la improcedencia del despido. Así lo han reconocido ya algunos pronunciamientos judiciales: por ejemplo, la STSJ de Asturias de 28 de mayo de 2024, que argumentó que el incumplimiento del trámite no puede llevar aparejado un efecto distinto del fijado para la desatención de los requisitos formales establecidos en el art. 55.1 ET, es decir, la improcedencia del despido con las consecuencias previstas en el art. 56.1 ET; o la más reciente STSJ Baleares de 12 de febrero de 2025 que, considerando exigible la garantía de audiencia previa a la demandante, declaró la improcedencia del despido de conformidad con lo regulado en el art. 55.4 ET en relación con el apartado 1º del mismo precepto.

Efectivamente, con carácter general, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 55.4 ET y 108.1 párrafo segundo LRJS, el incumplimiento de los requisitos formales del despido determina que el mismo deberá ser calificado de improcedente. Esto mismo es aplicable en el derecho de audiencia previa, puesto que, pese a que el “control de convencionalidad” supone desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un Tratado internacional, esto no quiere decir que la norma interna sea expulsada de nuestro ordenamiento, sino que ambas deben de convivir. En consecuencia, si el art. 7 del Convenio nº158 de la OIT impone un requisito de forma y, ahora, las empresas tienen la obligación de abrir un periodo de audiencia previa al despido, esta exigencia tiene que cohonestarse necesariamente con las previsiones de nuestra legislación y aplicar la misma consecuencia jurídica que se contempla para los incumplimientos formales. Así las cosas, si el art. 55.4 ET señala que el despido será improcedente cuando su forma no se ajuste a lo establecido en el apartado 1, debemos de entender incluidos dentro de estos requisitos al trámite de la audiencia previa. En definitiva, si la STS (Pleno) de 18 de noviembre de 2024 -anteriormente citada- ha concluido que el art. 7 del Convenio nº158 de la OIT impone un derecho de audiencia previa a la extinción por despido y ello constituye un requisito exigible y que debe ser cumplido, parece bastante evidente que su incumplimiento debe de tener alguna consecuencia jurídica que, según lo que he ido argumentando anteriormente, en mi opinión, debe de ser la improcedencia del despido.