Al hilo de diferentes pronunciamientos judiciales de la AN o de los TSJ, la cuestión del tratamiento retributivo del absentismo ha sido objeto de varias entradas en este y en otros blogs. Vuelve a ser actualidad tras la difusión de la STS 40/2025, 20 enero, que resuelve la casación interpuesta contra la SAN 4/2024, 22 enero, que, junto con otras, fue glosada por Pablo Gimeno en una previa entrada de este Foro. 

En todas ellos se había entendido que la previsión de efectos más que proporcionales en un complemento vinculado a la productividad de las ausencias derivadas de enfermedad común o vinculadas al ejercicio de determinados derechos de conciliación implicaba una vulneración de la prohibición de discriminación. Como consecuencia de ello, y en este caso concreto, se habían anulado las referencias al absentismo que, en la cláusula de un convenio de empresa, condicionaban el devengo un «incentivo de mejora” vinculado a resultados, manteniendo el resto de su regulación. La empresa recurrió ante el TS este pronunciamiento. Aparte de discutir la adecuación del procedimiento seguido para cuestionar a legalidad del convenio, tema en el que no entraré, sostuvo, en primer lugar, que la cláusula en cuestión no era discriminatoria; y, en segundo lugar, que, si lo fuera, no sería posible la anulación únicamente de la parte relacionada con la presunta discriminación, sino que se impondría la de la integridad del complemento pues, en caso contrario, quedaría completamente perjudicada su finalidad. 

El Tribunal Supremo, en la sentencia que ahora se comenta, estima el recurso de la empresa y revoca la SAN, si bien ratifica la interpretación de fondo que esta había hecho. Acepta, en efecto, que la enfermedad no puede ser causa de tratamientos diferentes a partir de la aprobación de la ley 15/2022. Tampoco la utilización de los permisos vinculados al cuidado de familiares puede serlo, puesto que ello implicaría, bien una discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo dada la relación de esta con la conciliación de la vida laboral y familiar, bien una discriminación por asociación, vinculada a la propia enfermedad o al accidente de la persona que es objeto del cuidado. Paradójicamente, la confirmación de la interpretación realizada por la AN no impide que se estime el motivo del recurso de la empresa. Ello es así porque “la sentencia de instancia no solamente anula el convenio colectivo respecto de la falta de cómputo de las ausencias causadas por enfermedad, por discriminación por razón de sexo o por discriminación por asociación, sino que anula el cómputo de cualquier ausencia del trabajador”. Con ello «vacía de contenido un complemento salarial que pretende combatir el absentismo” sin tener en cuenta que “la regulación del incentivo de mejora no es nula cuando tiene en cuenta las ausencias al trabajo que no están justificadas o se deben a factores no discriminatorios: ajenas a la discriminación por razón de enfermedad, a la discriminación por razón de sexo o a la discriminación por asociación”. La referencia al absentismo debe ser mantenida para “combatir” las ausencias no justificadas o aquellas que no se relacionen con los derechos fundamentales. Esta es la razón que conduce a la estimación de este motivo del recurso de la empresa –que, como he indicado, entendía que la consideración de este tipo de ausencias no vulneraba la prohibición de discriminación–, sin que resulte necesario analizar el segundo –en el que se perseguía la anulación de la totalidad del incentivo por entender que la relectura de sus relaciones con el absentismo le hacía perder su finalidad original–.

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Extraño es el viaje a por lana de la empresa recurrente: formalmente vencedora del recurso, pero obligada a hacer una interpretación del complemento en una línea diametralmente opuesta a la que había sostenido en el escrito de interposición. Más allá de esta reflexión, y desde una perspectiva más general, es de destacar como la STS 40/2025 podría estar cerrando definitivamente la cuestión del tratamiento retributivo del absentismo: la pregunta que encabezaba la citada entrada de Pablo Gimeno (¿el fin de los complementos de absentismo?) parece tener un año después una respuesta afirmativa. 

Ante todo, la doctrina establecida parece lo suficientemente taxativa como para impedir que se establezcan diferencias en relación con las llamadas cláusulas puras de absentismo. A la postre, los efectos más que proporcionales que producen sobre la retribución no parecen distintos a los que se han considerado en este caso. Cabe pensar, por ello, que quedarán sujetas al mismo destino –como ya se ha sostenido en la doctrina de suplicación (STSJ Cataluña 29 julio 2024), de la que di cuenta en un post anterior–. Sobre todo, aunque se admite la posibilidad de que algunas ausencias sean objeto de tratamiento retributivo negativo, es difícil que las empresas tengan ningún interés en este tipo de complementos, si no es posible valorar negativamente en ellos las ausencias por enfermedad y las derivadas de permisos que se encuentran en el perímetro exterior de los derechos de conciliación. Es verdad que se aclara que las ausencias injustificadas pueden ser objeto de estos tratamientos más que proporcionales; y con ello, se da por supuesto que no implican la existencia de una “multa de haber” a los efectos del art. 58.3 ET, despejándose las dudas teóricas que pueden haber existido sobre el particular. Pero este tipo de ausencias admiten otras vías de actuación, de carácter disciplinario; y el resto de las justificadas que podrían ser tratadas como absentismo sin desconocimiento de la amplia interpretación de los derechos fundamentales que se sostiene es muy limitado. Únicamente se me ocurre el permiso por traslado de domicilio, al que la sentencia pone como ejemplo en dos ocasiones.

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La STS puede pues cerrar este capítulo de nuestra historia interpretativa: Roma locuta, causa finita. Con todo, no me resisto a hacer una valoración de este resultado, por si el asunto volviera a plantearse en los próximos tiempos y existiera la posibilidad de desarrollar una reflexión algo más profunda sobre el particular que nos ocupa. A estos efectos, son tres las observaciones que se me ocurren.

En primer lugar, no deja de ser sorprendente que, en relación con el tratamiento retributivo de las ausencias justificadas, la protección de la enfermedad y del perímetro exterior de las facultades de conciliación de la vida laboral y familiar se lleva más lejos de lo que se ha llevado ningún derecho fundamental. Recuérdese, en este sentido, que el Tribunal Supremo todavía en 2023 ha admitido que los complementos antiabsentismo puedan jugar en el terreno de la huelga, siempre que el convenio colectivo lo diga expresamente. La STS 128/2023, 9 febrero, ha indicado que “solo cabría incluir el tiempo de ejercicio del derecho de huelga en el cómputo del absentismo si el convenio colectivo lo hubiera establecido así expresamente, sin que el silencio del convenio pueda interpretarse en el sentido más desfavorable al derecho fundamental, sino que, por el contrario, ha de hacerse en el sentido más favorable al derecho fundamental”. La sentencia que comento parece mucho más taxativa pues no hace referencia a la posibilidad de que el convenio lo considere expresamente. Afirma directamente que, “si la cuantía del incentivo de mejora regulado en el Convenio colectivo… se calculase teniendo en cuenta las ausencias individuales motivadas por una enfermedad causante de un proceso de incapacidad temporal, ello conllevaría una discriminación para esos trabajadores por razón de enfermedad”. Otra cosa es, por supuesto, que la corrección de la doctrina en materia de absentismo por enfermedad pudiera conducir a cambiar la establecida desde los años 90 en materia de huelga; pero esta no es la cuestión que nos ocupa ahora.

En segundo lugar, es, a mi juicio, muy discutible que las ausencias que se consideran en estos pronunciamientos queden protegidas de forma automática por la prohibición constitucional de discriminación. Por un lado, la ubicación en este terreno de la enfermedad, después de la ley 15/2022, integral para la igualdad de trato, está siendo objeto de una intensa discusión teórica en relación fundamentalmente con el tema del despido, sobre el que, por cierto, aún no se ha pronunciado el Tribunal Supremo. Por otro, y por lo que se refiere a las ausencias vinculadas a la conciliación de la vida laboral y familiar, es verdad que tanto la jurisprudencia constitucional como la ordinaria la han llevado a aquel ámbito a través de tutela antidiscriminatoria por razón de sexo, por vía indirecta o indirecta; y que este proceso ha sido refrendado a nivel normativo en la nueva redacción del art. 4.2.c) ET tras el RDL 5/2023. A pesar de ello, me resulta muy difícil que la integridad de estos permisos quede contemplada y protegida por la prohibición de discriminación. Se hace muy extraño que un permiso como el que se cuestiona en la sentencia, para acompañar a dependientes o menores a las visitas de medicina de familia o pediatría forme parte del derecho fundamental. Después de todo, es una creación exclusivamente convencional: podría no existir y no pasaría nada.

Por último, y sobre todo, creo que no se ha hecho ningún análisis de la cuestión desde la perspectiva de la proporcionalidad, a la que tantas veces se ha referido la jurisprudencia y que es canon interpretativo expresamente recogido en la citada ley 15/2022 (art. 4.2). De entrada, no es lo mismo ir a trabajar que no hacerlo. Se quiera o no se quiera, cuando no se asiste se perjudica la integración de los equipos en los que se participan y, asimismo, se deja de aportar a los resultados que estos producen. En consecuencia, es razonable pensar que, al menos en ciertas condiciones, en función de cómo esté configurado un complemento, es posible admitir que la ausencia pueda tener repercusiones mayores a las normales, incluso estando justificada. Por otro lado, como he sostenido en otro lugar, no puede tener la misma valoración el despido disciplinario no causal basado en la enfermedad que el impacto retributivo de las ausencias que causa. No es exactamente lo mismo, por otra parte, el núcleo duro de los derechos familiares (riesgo durante el embarazo, permiso por nacimiento de hijo) que los permisos por cuidado, cuya interpretación consolidada abre serias posibilidades de utilización al margen de su finalidad primordial. En el límite, en muchos lugares, los permisos para acompañar al centro de salud a menores o dependientes pueden o no ejercitarse sin que la asistencia sanitaria de unos u otros se vea menoscabada: es posible elegir el horario de atención. 

Por supuesto, la valoración de estos complementos desde la perspectiva de la proporcionalidad obliga a un análisis multifactorial que no siempre será sencillo. Pero precisamente por ello, habida cuenta de la dificultad de valorar las circunstancias concurrentes en cada uno de los casos, entiendo que lo correcto es ser respetuoso con la autonomía colectiva: hay que pensar que, al firmar consensuadamente el convenio colectivo las dos partes, las han valorado y han hallado un punto de equilibrio amparado también por la Constitución.