España es uno de los pocos (9 de 27) Estados de la UE en que rige el Convenio OIT núm. 158 (1982). Su artículo 7 dice:

“No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.

Una vez que la STS 1250/2024, de 18 noviembre (Rec. 4735/2023), considera directamente aplicable lo previsto en este artículo, surgen nuevos problemas, y no es aventurado afirmar que pronto habrá resoluciones judiciales que cuestionarán prácticas empresariales en este terreno, que van emergiendo ayunas de cualquier desarrollo legislativo.

El artículo contiene, al menos, tres aspectos dudosos. Para resolverlos, es aconsejable una intervención legislativa, porque el derecho de creación judicial es de factura lenta y pausada y, como decía Ortega, “la vida es prisa y necesita con urgencia saber a qué atenerse”. 

La primera duda es el ámbito objetivo de aplicación del artículo 7: ¿a qué extinciones se refiere? La citada sentencia lo tiene claro: despidos disciplinarios. Pero lo tiene claro porque esa es la cuestión que se le plantea (“La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el despido disciplinario adoptado por el empleador debe serlo previa audiencia del trabajador despedido”). Por eso dice la Sala que “se extiende a toda situación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despido disciplinario”. En un caso así, la Sala no debe, salvo en riguroso obiter dicta (de valor quizá orientativo, pero no jurisprudencial), señalar que también se aplica, por ejemplo, a despidos objetivos por causas inherentes a la persona del trabajador (letras a y b del artículo 52 ET referidas a la ineptitud del trabajador y a la falta de adaptación a modificaciones técnicas). Aunque el Convenio 158 se aplica, en general, a la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, el artículo 7 se ciñe a extinciones “por motivos relacionados” con la  “conducta” del trabajador o con “su rendimiento”. El despido disciplinario abarca motivos relacionados con la conducta y también con el rendimiento del trabajador. Pero también cabría entender que un despido objetivo por ineptitud o por falta de adaptación es una extinción por motivos relacionados con el rendimiento del empleado. Sería interesante que el legislador nos lo aclarara. En Francia, por ejemplo, un despido económico requiere audiencia previa individual en algunos casos (artículo L1233-11 del Code du Travail).

La segunda duda es qué cabe entender por posibilidad de defenderse de los cargos. Aquí las opciones son múltiples: con más oralidad o más escritura, con fase probatoria o sin ella, con asistencia o apoyo de algún tipo al trabajador, con plazos más o menos dilatados, con posibilidad de cautelares como la suspensión de empleo, etc. Del modelo de expediente disciplinario de los empleados públicos pueden extraerse algunas claves, pero no todas ellas, porque la empresa privada responde a otra lógica jurídica y económica. Del derecho comparado (Francia y Portugal, sobre todo, porque en ambos rige el Convenio 158 y porque son culturalmente próximos), puede obtenerse algún aprendizaje. Ambos países cuentan con una normativa legal bastante detallada en lo relativo al desarrollo de lo que en Francia llaman “entretien préalable” (artículos L1232-2 y siguientes del Code du Travail) y en Portugal “audiência prévia” (artículos 329, 353 a 358 del Código do Travalho). Por ejemplo, en Portugal, se regula la “nota de culpa” (pliego de cargos) que elabora la empresa (art. 353), la posible suspensión preventiva del trabajador (art. 354), la respuesta del trabajador a la “nota de culpa” (art. 355), la instrucción y diligencias probatorias (art. 356) y la decisión de despido (art. 357).

La tercera duda es cuándo no es exigible la audiencia previa, cuándo puede omitirse. La frase en el artículo 7 (“a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad” de defenderse) es bastante enigmática y no ofrece ninguna pista, más allá de establecer el canon de la razonabilidad: se podrá omitir la audiencia previa cuando no sea razonable exigírsela a la empresa. ¿Qué fundamentos cabría esgrimir para esquivar el trámite previo al despido? Salvo error u omisión por mi parte, no los he visto explicitados ni en la legislación francesa ni en la de Portugal. No puede haber debate acerca de que la regla es la audiencia y su falta es una excepción, lo que aboca a una interpretación restrictiva de esta. Máxime si, además, conectamos la regla con un principio general del derecho como es el de audi alteram partem.

Un primer fundamento posible para excluir la audiencia podría ser de índole subjetiva: por el tipo de empleador o por el tipo de trabajador. Hay algún apoyo para ello en el artículo 2.5 del Convenio, que habilita a los Estados a excluir de partes del propio Convenio a “categorías limitadas de personas empleadas respecto de las cuales se presenten problemas especiales que revistan cierta importancia habida cuenta de las condiciones de empleo particulares de los trabajadores interesados o de la dimensión o naturaleza de la empresa que los emplea”. En Luxemburgo, otro de los 9 signatarios del Convenio dentro de la UE, la obligación legal de expediente disciplinario previo al despido solo se aplica a empresas de más de 150 personas en plantilla (art. 124-2, 124-10 Code du Travail). En España, quizá podría pensar el legislador en un formato abreviado o simplificado de audiencia para las pequeñas empresas.

Un segundo fundamento posible sería objetivo: por la flagrancia del incumplimiento del trabajador. Recuérdese que el canon es el de la razonabilidad. Puede ser irrazonable exigir a un empleador persona física que ha sido agredido por un trabajador poner en marcha una audiencia previa al despido. No parece, en cambio, que la mayor o menor gravedad del incumplimiento sea el motivo estricto que haga poco razonable la exigencia de expediente disciplinario. Tampoco la mayor o menor complejidad del asunto: un caso sencillo de simples faltas de asistencia puede requerir la audiencia tanto como un caso complejo de irregularidades financieras de una persona con funciones directivas.

Un tercer fundamento podría ser procedimental. La imposibilidad de contactar con el empleado podría ser un motivo para no hacer exigible la audiencia y permitir a la empresa ir adelante con el despido. Por supuesto, la incomparecencia injustificada del trabajador al expediente debería igualmente habilitar a la empresa a continuar con el despido sin la audiencia previa. Aquí se suscita la espinosa cuestión de qué ocurre cuando el trabajador está en incapacidad temporal o en otras situaciones suspensivas: en nuestro derecho, la suspensión afecta a la obligación de trabajar, pero no a otras obligaciones accesorias del contrato, sobre todo las vinculadas con la buena fe, pero también es cierto que hay situaciones en que humanamente una persona enferma no está en las mejores condiciones para atender un expediente disciplinario en su empresa.

Como puede comprobarse, son numerosas las cuestiones en que es conveniente una acción legislativa para desarrollar la obligación derivada del artículo 7 del Convenio 158. La apelación a la intervención legislativa nada tiene que ver con el debate acerca del carácter directamente aplicable de este artículo. Como argumenta la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia referida al inicio de esta entrada, “procede su aplicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados sus términos”. El plano de esta argumentación judicial es el que configura el artículo 30.1 de la Ley de Tratados (Ley 25/2014), que distingue entre tratados internacionales de aplicación directa (regla general) y aquellos otros (excepción) de cuyo “texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes”. En esta dicotomía, la pertenencia del artículo 7 del Convenio 158 al primer grupo parece clara.

Pero una cosa es que el artículo no precise, como dice la propia Sala, “de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo”, y otra bien distinta que no sean numerosas las dudas que surgen en la práctica, y que para ellas resulte conveniente contar con una legislación de desarrollo. Esto es lo que se encuentra en los países que han ratificado este Convenio (Francia, Portugal, Finlandia, Luxemburgo, que yo haya comprobado), e incluso en otros, fuera de la UE, que, como el Reino Unido, no lo han ratificado.