¿Tiene límites la aplicación de la prohibición de las dobles escalas? Algunas reflexiones sobre la SAN 127/2023, de 20 de noviembre

¿Tiene límites la aplicación de la prohibición de las dobles escalas? Algunas reflexiones sobre la SAN 127/2023, de 20 de noviembre

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En el supuesto resuelto por la SAN 127/2023, 20 noviembre, la empresa había establecido en abril de 2017 “un paquete de beneficios sociales entre los que se encontraba un complemento de las prestaciones percibidas por la Seguridad Social en concepto de incapacidad temporal hasta el 100% del salario fijo real a abonar desde el primer día de la baja y por un periodo máximo de 18 meses” (HP 2º). Sin embargo, desde marzo de 2023, dicho complemento deja de abonarse a los trabajadores contratados a partir de marzo de 2023 (HP 3º). Esta decisión empresarial fue impugnada por una organización sindical, por entender que “constituye una doble escala salarial que establece un trato discriminatorio por desigual no justificado y (que) además… atenta al derecho a la no discriminación por razón de enfermedad” (antecedente 4º). La AN rechaza este último argumento, pues su existencia presupone el establecimiento de comparaciones “entre trabajadores sanos y enfermos”, lo que no se da en el caso en el que “el trato diferenciado tiene lugar entre trabajadores en IT anteriores y posteriores a su ingreso en la empresa desde marzo de 2023” (FD 8º). Por el contrario, el primero es aceptado íntegramente. 

A estos efectos, de entrada, se incluye la condición controvertida en la noción de condición más beneficiosa, lo que, por lo demás, no se cuestionaba por el empresario en su oposición a la demanda (FD 5º). A continuación, se ubica el problema planteado en el terreno del principio de igualdad: lo que se debe analizar es, en este sentido, “si la decisión empresarial de no aplicar esta CMB a los que forman parte de la plantilla a partir de marzo de 2023, encuentra o no encuentra una justificación razonable, lo que nos conduce al análisis de la controversia en el marco de los litigios conocidos como de «doble escala salarial»” (FD 6º). Al respecto, tras recoger una serie de precedentes de la jurisprudencia constitucional y ordinaria, concluye la existencia de “un trato diferenciado irrazonable e injustificado por razón de la fecha de ingreso en la empresa” (FD 8º). 

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La conclusión alcanzada por la Audiencia Nacional suscita una primera duda, relacionada con la proyección de la construcción jurisprudencial de prohibición de las dobles escalas a las condiciones contractuales. La sentencia afirma de forma contundente que “resulta irrelevante a nuestro entender que el trato diferenciado sea consecuencia de derechos reconocidos convencionalmente o de derechos, en este caso de una CMB, reconocida por decisión propia del empresario para toda la plantilla” (FD 7º). 

Sin embargo, hasta la fecha, la aplicación de esta construcción había quedado limitada a las condiciones diferentes establecidas por los convenios colectivos, sin que se haya extendido a las originadas en la autonomía individual. De hecho, los pronunciamientos citados en el FD 6ª para alcanzar la indicada conclusión, tanto si provienen de la jurisdicción constitucional (SSTC 119/200227/2004 y 112/2017) como de la ordinaria (SSTS 18.05.2022, 06.07.2022 y 30.11.2022), se refieren sin excepción a condiciones establecidas en los convenios colectivos. La jurisprudencia, hasta ahora, ha excluido la aplicación de la proscripción de las dobles escalas a los tratamientos diferentes derivados de condiciones más beneficiosas. Existen precedentes tanto en la jurisprudencia constitucional (cfr. STC 36/2011 –a la que probablemente se refiere el antecedente 4º de la SAN 127/2023 cuando alude a la “STC 16/21”–) como en la ordinaria (por ejemplo, SSTS 28.04.200503.11.2008 o 10.03.2009).

Ello es una lógica consecuencia de la idea, consolidada desde antiguo, de que la autonomía privada es justificación suficiente de las diferencias de trato en las relaciones entre particulares; o, si se prefiere, de que en estas únicamente resulta de aplicación la prohibición de discriminación por las causas constitucional o legalmente establecidas y no el principio de igualdad. Aunque “fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud entre otros factores, precisamente del principio de igualdad,” el principio de autonomía de la voluntad no llega a desaparecer de modo que “deja un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la Empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales”. De este modo, siempre que “la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad” (STC 34/1984).

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Una segunda duda que suscita el pronunciamiento que se reseña afecta a la contundencia con la que se afirma la irrelevancia de la fecha de la contratación como posible fundamentación de tratamientos diferenciales. La SAN 127/2023 indica al respecto que el trato desigual que se ha producido en la empresa demandada “carece de toda justificación razonable”: al margen de la falta de argumentación por la empresa, “la mera pertenencia a la empresa desde una u otra fecha en ningún caso puede servir como razón objetiva para ese trato diferenciado” (FD 7º).

No puedo negar que detrás del extensísimo corpus jurisprudencial que ha reconstruido desde los años 90 la noción de doble escala se encuentra la idea de que las diferencias fundadas en la fecha de contratación pueden no ser fundamentación adecuada para legitimar las diferencias de trato introducidas por los convenios colectivos. Creo, sin embargo, que la doctrina sobre este particular es más matizada de lo que resulta de las escuetas manifestaciones en que se funda el fallo de la sentencia comentada. La STS 30.11.2022, una de las citadas en su fundamentación, recoge de pronunciamientos anteriores una aproximación mucho menos drástica pues las diferenciaciones basadas en la fecha de la contratación solo “en principio” carecen de fundamentación; se hace preciso pues el análisis de “las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que… quepan las generalizaciones”. Ello obliga a analizar la finalidad perseguida por la diferenciación, para valorar su razonabilidad, en una valoración de muchas facetas que comprende tanto si dispone de una justificación objetiva y razonable como si es proporcional a los efectos que produce. 

El polifacético análisis requerido no siempre es fácil de abordar. Es posible incluso que la muy extensa casuística jurisprudencial sobre dobles escalas no contenga principios seguros sobre la forma en que debe acometerse. Creo, sin embargo, que es una tarea esencial profundizar en él. La proscripción de las dobles escalas no deja de ser una excepción al criterio general que excluye que el principio de igualdad resulte de aplicación en los cambios normativos (SSTC 88/199138/1995 y, más recientemente, ATC 112/2015), pues admitir lo contrario hace aparecer, como ocurre con la interpretación extensiva de algunos de los principios contenidos en el art. 9.3 CE un claro “riesgo de petrificación del ordenamiento jurídico” (STC 186/2023, en relación con el principio de seguridad jurídica, o a la aparición de “situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico” (STC 51/2018, en relación con la aplicación de las reglas de irretroactividad).

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De hecho, la cuestión resuelta por la SAN 127/2023 se sitúa probablemente en este terreno. Es verdad que la AN afirma expresamente que la empresa no ofreció “ningún argumento… en el acto de juicio ni en los correos referidos” en los hechos probados para justificar su decisión. Sin embargo, el hecho de que su adopción coincida con la aprobación de la revisión del convenio aplicable (III Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center, cuya publicación se produce en junio, pero que había sido suscrito el 14 de marzo de 2023) y los correos electrónicos transcritos en el HP 3º aludan a él, permite alcanzar tal conclusión. De hecho, los preceptos relevantes de este nuevo convenio, el art. 70, en el que se establece el régimen de las mejoras, y el art. 10, sobre conservación ad personam de condiciones más beneficiosas, vienen transcritos en la fundamentación de la sentencia que se ha comentado.

En este contexto, cabría discutir la existencia de un atentado al principio constitucional de igualdad. La cláusula de garantía ad personam, al imponer a las empresas el respeto de “las condiciones que vinieran satisfaciendo, bien por imperativo legal, contrato individual, uso o costumbre, negociación colectiva, concesión voluntaria o cualesquiera otras causas que, de modo global y en cómputo anual, excedan del conjunto del presente Convenio”, podría ser fundamento suficiente para aceptar la diferencia de trato de las personas contratadas a partir de la revisión del convenio –como viene admitiendo la jurisprudencia (por todas, STS 174/2022, seguida por otras en relación con el mismo asunto)–.

Otra cosa es que la decisión de la empresa pueda ser cuestionada desde otros puntos de vista. Dado que el art. 70 de la nueva edición del convenio reproduce el art. 61 del anterior II Convenio colectivo, durante cuya vigencia se introdujo la mejora que se discute, y cabe pensar que esta se aplicó a quienes ingresaron en la empresa entre 2017 y 2023, podría entenderse que la condición más beneficiosa incluía implícitamente su aplicación futura; o que, más que ante una condición reconocida “a los trabajadores en el contrato de trabajo”, nos encontramos ante una disfrutadas “por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos”, lo que, conforme al art. 41.2 ET no es exactamente lo mismo. No me queda espacio para entrar en detalles sobre este tipo de planteamientos. Solo quiero resaltar que, en cualquiera de ellos, nos mantenemos en el terreno de la legalidad ordinaria, sin transcender al de la constitucionalidad, con la obvia consecuencia de que las especialidades sustantivas y procesales en materia de protección de derechos fundamentales no resultan de aplicación. 

3 comentarios en «¿Tiene límites la aplicación de la prohibición de las dobles escalas? Algunas reflexiones sobre la SAN 127/2023, de 20 de noviembre»

  1. Gracias por el comentario Profesor Goerlich, comparto absolutamente el razonamiento. Más allá de la garantía de derechos adquiridos, -desconozco por qué no se puede hacer-, moraleja, “café para todos”…: neutralización de la CMB vía art. 41 ET… Feliz año

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