El permiso por lactancia acumulada de ¿28 días de duración?

El permiso por lactancia acumulada de ¿28 días de duración?

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[Actualización: El RDLey 7/2023 debía ser convalidado en el Congreso de los Diputados, pero no ha obtenido los votos a favor necesarios. En consecuencia, ha quedado derogado y, con ello, todo su contenido. No obstante, el Ministerio de Trabajo ha anunciado que va a convocar a los agentes sociales para negociar de nuevo esta importante reforma]

El art. 1 RDLey 7/2023, de 19 de diciembre, ha modificado el art. 37.4 ET con el fin de mejorar el ejercicio del permiso por cuidado del lactante. Como bien sabemos, este permiso se concreta en el derecho a una hora de ausencia al trabajo hasta que el hijo o menor acogido cumpla los nueve meses de edad. No obstante lo anterior, quien ejerza este derecho, puede dividir la hora de ausencia en dos fracciones o sustituirla por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad. Además, el legislador admite la posibilidad de que la persona trabajadora acumule este derecho en jornadas completas. Ahora bien, hasta ahora, esta opción no se configuraba como un derecho subjetivo perfecto, sino que se condicionaba a los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegase con el empresario. Por lo tanto, en palabras del propio Tribunal Supremo, si no había previsión convencional o acuerdo con el empresario, no cabía la acumulación (STS 11-11-2009, Rº 133/2008).Es más, según esta resolución judicial, si el convenio colectivo preveía la posibilidad de acumular el permiso por cuidado del lactante había que estar a lo expresamente pactado, teniendo éste libertad de fijar los concretos días en que se traducía dicha acumulación. De esta forma, “conforme a la ley, un convenio colectivo podría establecer, […] un tope de acumulación de 14 días, un tope con un número de días superior o inferior, o excluir incluso la acumulación”.

Pues bien, el RDLey 7/2023 ha modificado el régimen jurídico del permiso por cuidado del lactante y, en su virtud, la posibilidad de disfrutarlo de forma acumulada ya no queda condicionada al acuerdo (colectivo o individual). Por lo tanto, a partir de ahora, la persona trabajadora puede decidir unilateralmente si quiere sustituir la hora de ausencia al trabajo por su acumulación en jornadas completas.

Sorprendentemente, lo que no ha hecho el legislador es concretar cuál es la duración del permiso por lactancia acumulada. Y, ante la ausencia de regulación legal, pueden resultar de especial utilidad los criterios que al respecto han sentado los tribunales. Así, de un lado, conviene aclarar que lo acumulable es la ausencia de una hora y no la reducción de media hora (STS 19-4-2018, Rº 1286/2016) y que su resultado debe quedar referido a días laborables y no a días naturales (STSJ Navarra 12-1-2017, Rº 545/2016). De otro lado, es preciso tener en cuenta que la fórmula que debe utilizarse para cuantificar los días laborables acumulados de permiso es la de dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que el menor cumple los nueve meses -o la mayor edad que, en su caso, pueda fijar el convenio- por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada de la persona trabajadora (STS 21-11-2023, Rº 2978/2022).

Lo que sí parece claro es que, a partir de la entrada en vigor de la reforma (el 21-12-2023) el convenio colectivo no podrá fijar la duración del permiso por lactancia acumulada (salvo que la regulación convencional represente una mejora del período que se derivaría de la aplicación de lo anteriormente expuesto). E igualmente es evidente que, ante esta falta de previsión normativa, la duración del permiso por lactancia acumulada no va a ser homogénea para todas las personas trabajadoras.

Aunque se ha afirmado que “todos van a tener permiso de lactancia por un periodo acumulado de 28 días”, realmente su duración va a depender de diferentes variables. En concreto: a) del número de hijos, pues su duración se incrementa proporcionalmente en caso de parto o adopción múltiples; b) de la jornada diaria del empleado, a la luz del convenio colectivo aplicable o del tipo de contrato, pues ya hemos visto que el divisor de la fórmula viene conformado por las horas diarias de prestación de servicios; c) de la fecha de incorporación a la empresa tras la baja por nacimiento y cuidado y, en su caso, tras el disfrute de las vacaciones; d) de los concretos días laborables que median entre la fecha de la reincorporación y el dies ad quem del período del cómputo del permiso; y e) de si ambos progenitores deciden disfrutar del permiso con la misma duración y régimen, en cuyo caso el dies ad quem no se situaría en la fecha en la que el menor cumple los nueve meses de edad, sino en el momento en el que cumple doce meses.

Por ejemplificar lo expuesto, supongamos que una trabajadora presta servicios de lunes a viernes, a razón de 7,5 horas diarias, en una empresa con sede en Madrid. El 1-1-2024 da a luz a un bebé y, a partir de esa fecha, inicia la baja por nacimiento y cuidado. Además, en aplicación de las previsiones del plan de igualdad de su empresa, solicita y obtiene la posibilidad de disfrutar las vacaciones anuales de forma concatenada a la baja. En consecuencia, se reincorpora a la empresa con fecha 22-5-2024. Desde su reincorporación y hasta el día 1-10-2024 (fecha en la que su hijo cumpliría los nueve meses de edad), media un lapso de 132 días naturales, de los cuales 93 tienen carácter laborable. Partiendo de lo anteriormente expuesto, la trabajadora habría acumulado una bolsa de 93 horas de ausencia que, si se disfrutasen de forma acumulada, se concretarían en 12,45 días de permiso (resultado de dividir el total de horas de ausencia por la concreta jornada de la persona trabajadora).

Hubiera sido interesante que la reforma legislativa hubiera clarificado algunas dudas de aplicación práctica como, por ejemplo, qué es lo que ocurre si tras el disfrute acumulado del permiso por cuidado del lactante se produce la suspensión o la extinción del contrato de trabajo, pues no olvidemos que, cuando se disfruta del permiso de forma acumulada, estamos convirtiendo ausencias futuras en ausencias presentes. Por lo tanto, si no hay trabajo efectivo tras el reingreso, resulta controvertido que se genere el derecho a la ausencia y su disfrute acumulado de forma anticipada podría considerarse indebido.

Conviene concluir valorando si, con esta reforma, podemos entender correctamente transpuesta la Directiva Comunitaria. En el preámbulo del RDLey 7/2023, el ejecutivo advierte que, con esta reforma, se completa la transposición de la Directiva 2019/1158, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores. Como sabemos, esta directiva contempla un período parental de cuatro meses de duración, que debe disfrutarse antes de que el hijo alcance una determinada edad, como máximo ocho años (art. 5.1). Pues bien, de este período, al menos dos meses tendrán carácter intransferible (art. 5.2) y retribuido (art. 8.1).

El RDLey 5/2023 acometió la transposición de esta Directiva, pero lo hizo de forma parcial, por cuanto no abordaba la retribución del permiso parental (aprovechando que el plazo para ello no concluye hasta el 2-8-2024). Es cierto que el art. 20.6 Directiva recoge una cláusula pasarela, de acuerdo a la cual se permite a los Estados Miembros tener en cuenta “cualquier período de ausencia al trabajo relacionada con la familia y cualquier remuneración o prestación económica por esta, entre otros por permisos de maternidad, paternidad, parental o para cuidadores a que pueda acogerse el trabajador en el ámbito nacional y que supere los estándares mínimos previstos en la presente Directiva o en la Directiva 92/85/CEE, siempre que se respeten los requisitos mínimos para dichos permisos y que no se reduzca el nivel general de protección garantizado a los trabajadores en los ámbitos de aplicación de dichas Directivas”). Pero, como bien ha advertido la doctrina, nuestro ordenamiento jurídico no cumplía con los plazos de transposición de la Directiva con respecto a las madres biológicas, pues no garantizaba un permiso parental de dos meses remunerados (al margen del permiso por maternidad del art. 8 Directiva 92/85/CEE). Y aunque computemos el excedente de nuestro permiso por nacimiento y cuidado (16 semanas, frente a las 14 semanas que establece la Directiva 92/85/CEE), así como el permiso por cuidado de lactante que igualmente tiene carácter retribuido, difícilmente se puede dar por satisfecha la exigencia de la directiva. Es cierto que la reforma favorece el disfrute del permiso de forma acumulada, pero sigue sin cumplir los requerimientos del Derecho de la Unión. En consecuencia, este RDLey 7/2023, aunque avanza en la transposición de la Directiva, pero no la completa de forma plena. En consecuencia, siegue siendo precisa una nueva reforma legislativa, que acometa la remuneración o prestación económica a percibir durante el disfrute del permiso parental.

38 comentarios en «El permiso por lactancia acumulada de ¿28 días de duración?»

  1. Qué pasa si ya se ha disfrutado del permiso de lactancia acumulado de 15 días antes de la entrada en vigor de la nueva ley? Pero el bebé todavía no tiene mos 9 meses. Se puede extender el permiso?

    • Hola Leo:
      La reforma legislativa no ha previsto, a este respecto, ninguna disposición de carácter transitorio. En cualquier caso, la modificación no se ha concretado en una ampliación del permiso por cuidado del lactante, sino en la supresión del previo acuerdo. Por lo tanto, si el trabajador ya ha disfrutado de un permiso de 15 días antes de la entrada en vigor de la reforma, no logro comprender muy bien qué tendría que reclamar tras su aprobación.

  2. Hola Cristina y, ante todo, ¡feliz Navidad!
    Además de lo que has apuntado, con el derecho a la acumulación, me parece se plantea otro importante problema aplicativo, que el legislador no ha resuelto. Porque haciendo la operación matemática que has descrito, cuando se trata de una persona trabajadora a tiempo parcial con pocas horas al día, por ejemplo, dos horas, pero que trabaje todos los días laborables generales, se obtiene un resultado disparatado, con varios meses de permiso…
    Hasta ahora, cuando alguien me planteaba un caso de estos, me basaba en una antigua interpretación no-vinculante de la propia Dirección General de Trabajo, según la cual, cuando no había obligación de acumular la lactancia, sino que se trataba un mero pacto de mejora, se podía ofrecer una cifra “arbitraria”, por ejemplo, 20 días para todos los casos. Pero, ahora, siendo la acumulación un derecho, ya no parece posible sostener que se puede negociar por debajo del resultado matemático de la acumulación…
    ¿Cómo lo ves?
    Abrazo

    • Hola Antonio. ¡Feliz Navidad para ti también!
      Estoy de acuerdo contigo en que, tras la reforma, la posibilidad de disfrutar el permiso por lactancia de forma acumulada se ha convertido en un derecho subjetivo perfecto, por lo que no parece que quepa un acuerdo del que se desprenda un resultado peor del que resultaría de la propia acumulación.
      De otro lado, por lo que respecta a los trabajadores a tiempo parcial, se acaba de pronunciar el Tribunal Supremo en la STS 21-11-2023, Rº 2978/2022, concluyendo precisamente que los trabajadores a tiempo parcial necesitarán más días para alcanzar el mismo resultado que un trabajador a tiempo completo.

  3. Buenas!

    Muchas gracias por toda la información!! Una cosa, en el ejemplo que pones, el bebé cumple 9 meses el 1 de octubre, no el 1 de septiembre.

    Un saludo!!

  4. Hola, ¿y no sería más interesante que disfrutase solo de las 6 semanas de baja obligatorias, cogiese en esa fecha el permiso de lactancia acumulado para poder coger el máximo número de días hasta los 9 meses, y a continuación cogiese ya sus otras 10 semanas de baja junto con sus vacaciones? Muchas gracias!

    • Yo creo que el resultado sería el mismo, Rocío. Estamos ante un permiso por ausencia al trabajo que se disfruta de forma acumulada. Y ese permiso por ausencia sólo se genera por cada día laborable. Durante los días de baja por nacimiento y cuidado, el contrato se encuentra en suspenso y el permiso de una hora de ausencia al trabajo (que es, precisamente, lo que se acumula) no se generaría.

      • Buenos días a todos,

        Creo que Rocío tiene razón en su apreciación, ya que, en mi caso, tras hacer los cálculos, si solicito el permiso por lactancia después de las 6 semanas obligatorias, y hasta que cumpla 9 meses, me salen 21 días laborables (no tengo claro si son laborables o naturales, entiendo que lo primero); y si lo solicitara después de las 16 semanas de permiso por maternidad, me saldrían 14 días. Tiene sentido hacer eso, tienes 7 días más. Por lo tanto, conviene más solicitar este permiso de lactancia al cumplir las 6 semanas de permiso por maternidad, en ese momento, suspenderlo; solicitar y disfrutar los 21 días ¿laborables? de lactancia; y cuando se termine ésta, volver a reanudar las 10 semanas restantes de permiso por maternidad. Es lo más óptimo para ambos progenitores, de lo contrario, se pierden días cuanto más tiempo pase.

        • Muchas gracias por tu aportación, Alicia. Pero tienes que tener en cuenta lo siguiente: Estamos ante un permiso por ausencia al trabajo que se disfruta de forma acumulada. Y ese permiso por ausencia sólo se genera por cada día laborable. Durante los días de baja por nacimiento y cuidado (que propones disfrutar de forma fraccionada), el contrato se encuentra en suspenso y el permiso de una hora de ausencia al trabajo (que es, precisamente, lo que se acumula) no se generaría. En consecuencia, el resultado sería el mismo.

  5. También querría comentar que no comprendo muy bien de dónde salen los 28 días, ya que los 9 meses de vida del bebé corresponde con unos 180 días laborales (unos 20 días por mes), siendo 1h de cada día un total de 180h, que es una jornada normal de 8 horas diarias correspondería a 22,5 días laborales, siendo imposible acogerse a 28 días en ningún caso

    • Tengo la impresión de que, para llegar a esos cálculos (“28 días por lactancia”) se ha partido de tres premisas que no son correctas (al menos, no lo son en todos los casos): La primera, iniciar el cómputo en la fecha de nacimiento del bebé (cuando realmente hay que iniciar el cómputo en la fecha en que se reanuda la actividad tras la baja por nacimiento y cuidado o, en su caso, tras el disfrute de las vacaciones). La segunda, concluir el cómputo en la fecha en la que el bebé cumple los doce meses. Algo que sería correcto en un único supuesto: cuando los dos progenitores hacen uso de este permiso con la misma duración y régimen. Y la tercera premisa, partir de una jornada de ocho horas diarias.
      Solo si partimos de esas tres premisas (que, como digo, no son del todo correctas) saldrían esos 28 días. En un año hay 365 días naturales y unos 225 días laborables, lo que arrojaría un permiso por lactancia acumulado de 28,1 días (225 días dividido entre 8 horas).

  6. Buenas noches, hay un errata en este post. Los 9 meses de edad se cumplen el 01-10-2023 y no el 01-09-2023. Con lo cual los cálculos son otros y saldrían mas horas de ausencia y mas días de permiso. Por lo demás, muy bien explicado y está claro que aplicando las matemáticas no me parece justo que una persona que trabaje 1 o 2 horas al día le corresponda una cantidad ilógica de días de permiso comparado con una persona a jornada completa.
    Saludos y Felices Fiestas.

    • Hola Janire:
      En esta entrada hemos tratado de clarificar que la reforma en ningún caso ha ampliado el permiso de lactancia a 28 días, sino que se ha limitado a eliminar la necesidad del previo acuerdo.
      Un saludo y muchas gracias por tu comentario.

  7. Buenas tardes y Feliz Navidad! Un duda a mi se me termina la baja de nacimiento el 5 de enero, es posible pedir la baja de lactancia de los 28 dias de una vez? Yo pensaba renunciar porque no tengo quien cuide al bebe pero quería saber si puedo solicitar esos 28 días? En mi empresa me han dicho que no, que la ley no esta en vigor todavía.

    • La reforma entró en vigor el día 21 de diciembre pero, como hemos tratado de explicar en esta entrada, no supone la ampliación del permiso a 28 días.
      Un saludo,

  8. Buenos días! Está permitido coger sólo las 6 semanas obligatorias de baja maternal y a continuación el permiso de lactancia para disfrutar después el resto de semanas de maternidad y q así me salgan más días de lactancia que cogiéndolo una vez terminen las 16?

    • Hola Sheila: Como le contestaba a Rocío y a Alicia con carácter previo, yo entiendo que el resultado sería el mismo. No puedes disfrutar de forma acumulada y anticipada de horas de ausencia que, en puridad, no se van a generar. Durante la suspensión por nacimiento y cuidado decaen las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo. Y si no hay trabajo, no hay derecho a una hora de ausencia y si no hay derecho a una hora de ausencia, no hay posibilidad de acumularla.

  9. Gracias por el artículo. Unas dudas, en caso de disfrutar el permiso de parternidad en 6 semanas obligatorias y 20 en media jornada, ¿entiendo que el permiso de lactancia quería disminuido y sólo podría empezar tras las 26 semanas? O por el contrarío, ¿se podría disfrutar pasadas 6 semanas y 10 de media jornada?

    Otro punto interesante a conocer sería si se puede disfrutar compactado, pero realizando medias jornadas, es decir, en el caso de que el permiso fueran 14 días completos, realizar 28 días a medía jornada.

    Un saludo

    • Muy interesante tu apreciación, Roberto. Ojalá la nueva reforma (la que se apruebe tras la negociación con los agentes sociales) prevea estos concretos extremos.

  10. Hola:

    Siguiendo el ejemplo del artículo, ¿los 12,45 días de permiso tendrían que disfrutarse de forma inmediata a la finalización de las vacaciones o podría ser a conveniencia siempre y cuando sea antes de que el bebé cumpla 9 meses?

    Muchas gracias.
    Feliz año

    • Nada aclara el legislador al respecto, Marcos… Ante ello, yo entiendo que tendrá que ser la negociación colectiva o, en su caso, el acuerdo individual quien lo concrete.

  11. Muchas gracias por la información.
    Y si un trabajador solicita la lactancia acumulada, y luego después de disfrutarla indica que quiere pedirse una excedencia.
    ¿Cómo se debe de proceder en ese caso? Ya que veo que no se ha legislado nada sobre ello, y la lactancia entiendo que es un derecho que se genera al trabajar, si no vas a trabajar, ¿no se tendría ese derecho, no? ¿Serían días que tendria que devolver a la empresa los que correspondiensen al tiempo de excedencia al no estar trabajando?
    Muchas gracias nuevamente por tu ayuda para entender este tema. Un saludo

  12. Buenas tardes.

    La prórroga de la lactancia de los 9 a 12 meses no retribuida se puede acumular también? O estrictamente tiene que realizarse una vez te incorpores al puesto de trabajo?

  13. Buenas noches,
    Entonces si mi convenio indica que el limite es de 2 semanas naturales, eso ya no es correcto verdad? No puede ningún convenio limitar esos días, al prevalecer el ET

  14. Buenas noches
    Si la empresa tiene un plan de igualdad que ya establecía el permiso acumulado en 15 dias, ¿Se tiene derecho al nuevo permiso? En el BOE tan solo específica que ahora no se debe tener “permiso” de la empresa pero si el cálculo es mayor a 15 días en este caso concreto, entiendo se puede reclamar?

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