Como explicaba con su natural agudeza Alejandro Nieto (tristemente desaparecido hace escasos días), en su magnífica obra “El arbitrio judicial”,  precisar el concepto de arbitrariedad es casi tan difícil como identificar a una golondrina dentro de una bandada, porque es el caso que la arbitrariedad vuela junto a otras aves de idéntica pluma y costumbres, que parecen estar haciendo lo mismo: irrazonabilidad, irracionalidad, desigualdad, capricho, desproporción, etc…Constituye, pues, un mérito indudable de la obra que brillantemente ha elaborado, una más, Francisco Javier Gómez Abelleira, el haber querido revisitar desde una perspectiva laboral el “principio de interdicción de la arbitrariedad” que hizo famoso el genio de García de Enterría a finales de los años cincuenta del siglo pasado y que fue introducido en la Constitución (art. 9.3) por iniciativa de Lorenzo Martín Retortillo “como pequeño homenaje al Maestro”.

Cartografiar de manera integral y completa los espacios en los que la discrecionalidad empresarial cohabita con los pantanosos territorios de la arbitrariedad no es tarea en modo alguno sencilla y requiere de una enorme dosis de claridad jurídica. Es cierto que, en tiempos como los actuales, hablar de autonomía privada en las relaciones laborales puede ser entendido como la apertura de un nuevo espacio al arbitrario poder empresarial. Y ello porque el significado de la autonomía privada como instrumento de autoconfiguración de las relaciones jurídicas por los particulares conforme a su voluntad parte de un modelo de partes “normalmente iguales” y es lo cierto que, hoy como ayer, la asimetría contractual es la seña de identidad más característica de la relación de trabajo. Por lo que no es extraño que se siga viendo en dicha autonomía, utilizando la conocida expresión de Kahn Freund, la “máscara que encubre el poder unilateral del empresario”.

Se ha dicho, por ello, que la primera razón del Derecho del Trabajo es “civilizar” el poder empresarial, utilizando la heteronomía como un “antídoto” para restringir la autonomía contractual y el margen de poder empresarial. Es, quizá por ello, que el Derecho del Trabajo ha sido siempre un sistema de límites a la autonomía individual y, más precisamente, del poder unilateral del empresario sobre la relación laboral y sobre el trabajador mismo. Pero lo cierto es que el reconocimiento del poder de autonomía privada o de creación normativa privada está anclado en la Constitución en el art. 10 y en el reconocimiento de la dignidad de la persona, porque solo se reconoce la dignidad de la persona si se le permite autorregular sus marcos de intereses. La indisponibilidad de derechos resulta una categoría difícil de explicar (art. 1255 CC) ya que implica “proteger” al trabajador incluso contra su voluntad (como expresara D. Luis Diez-Picazo).

La desconfianza frente a ese poder de autorregulación ha estado siempre presente en nuestra normativa y buena muestra de ello es el art. 3.5 ET. Un precepto de enorme importancia a la hora de regular el tráfico por ese territorio y definir en negativo los espacios admitidos de contractualidad. Son, de este modo, las que cabría calificar de “condiciones neutras”, esto es, no afectadas por una norma estatal o convencional de Derecho necesario (art. 3.5 ET a contrario), o las “condiciones unilateralmente atribuidas por el empresario” (art. 3.5 ET a contrario), los territorios propios de la autonomía de la voluntad a los que se añaden otros espacios “controlados” y ordenados por el legislador” (art. 21 ET).

Pero incluso en estos territorios la jurisprudencia de los Tribunales Laborales ha sumado nuevas y, cada vez, más exigentes restricciones. Precisamente por ello el artículo 1256 del Código Civil (“La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”) ha sido un precepto que, pese a su singular conformación, ha gozado y goza de extraordinario predicamento en los Tribunales laborales cuando se trata de buscar un criterio que positivice la sanción para aquellos pactos en los que dicho desequilibrio resulte patente. La obra de Gómez Abelleira realiza unas interesantísimas reflexiones sobre el contenido de este principio, más que regla, para situar su auténtica esencia separada y propia de la que establece el art. 1115 CC al sancionar las condiciones rigurosamente potestativas. Categórico es el autor al afirmar que mientras que este último precepto se proyecta sobre obligaciones específicas o aisladamente consideradas, el art. 1256 CC se proyecta sobre el entero programa contractual. Se sienta, pues, el muro maestro del esquema de construcción de las cláusulas contractuales en lo laboral incluso dentro de los espacios admitidos.

Pero la lectura de las interesantísimas páginas de la obra de Gómez Abelleira en las que se recorren instituciones centrales como la retribución variable, la determinación del tiempo de trabajo, el trabajo a llamada, la cláusulas de reserva de modificación, el período de prueba o los pactos de no competencia no contractual, ponen de manifiesto que las herramientas de limitación de la autonomía de la voluntad utilizadas por nuestros jueces y Tribunales al valorar la licitud de los pactos son múltiples. Y al anterior principio se añaden los procedentes del abuso del derecho (art. 7.2 CC y art. 49.1 b) ET), que vienen a responder también a la tutela frente al desequilibrio de derechos y obligaciones que producen un perjuicio desproporcionado y no equitativo al trabajador, o, en fin, de los que derivan de la tutela frente a la deliberada oscuridad en la construcción de cláusulas contractuales (art. 1284 y 1288 CC) en las que, una vez más, se busca levantar la máscara del poder unilateral del empresario.

Un juego coordinado al que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha unido la doctrina de la “tipicidad prioritaria” para sancionar las reformulaciones de las causas extintivas procedentes de la autonomía de la voluntad. Y es que, como recordó la STS 8 julio 2014 (Rº 2693/2013), el art. 49.1.b) ET permite que el contrato de trabajo incorpore “causas” que actúen al modo de las condiciones resolutorias, pero ello no significa que toda la construcción civilista sobre esa figura sea directamente trasladable al ámbito laboral, sino que deben realizarse muy serias adaptaciones. En suma, concluía la Sala, “ha de resaltarse la imposibilidad de reconducir a esta categoría de extinciones los hechos que posean un encaje más claro en otras aperturas del artículo 49.1 ET (…) “prevalece una tipicidad prioritaria, de modo que los acontecimientos de la realidad han de subsumirse en el apartado legal en que poseen un encaje más pertinente”. Y aunque el conjunto de limitaciones es más amplio, no podemos olvidar la siempre viva doctrina del Tribunal Constitucional sobre la vulneración por los acuerdos individuales en masa del derecho fundamental a la libertad sindical.

Pese a todo, no cabe vaciar por completo de espacios de negociación individual a las relaciones laborales aunque los territorios del derecho necesario sigan expandiéndose en busca de nuevos contrafuertes que asienten la tutela del contratante laboral débil. Y es que, como concluye Gómez Abelleira en su obra: “No se trata de vetar toda atribución contractual de facultades discrecionales ni de causalizar cualquier decisión empresarial. El escenario actual caracterizado por los acelerados cambios de toda índole (tecnológicos, sociales, económicos, etc.) en los que se desenvuelve la vida empresarial a estas alturas del siglo XXI exige un margen de flexibilidad que puede identificarse con un espacio de discrecionalidad. Sin embargo, esta debe ejercerse dentro de la racionalidad y la razonabilidad”. De modo que, siguiendo con mi reflexión, añadiría que lo que no cabe es que lo contractual se convierta en espacio de legalización de la plena discrecionalidad empresarial y, mucho menos, de su arbitrariedad.

La autonomía de la voluntad es un tema central de nuestra disciplina y revisitarla ahora desde la perspectiva que ofrece su uso para incrementar los espacios de discrecionalidad empresarial es una buena excusa para la reflexión sobre las funciones y disfunciones del entero sistema laboral. Creo es buen momento para releer en este tiempo nuevo las obras de Bayón Chacón (La autonomía de la voluntad en el derecho del trabajo. Limitaciones a la libertad contractual en el derecho histórico español, Madrid, Tecnos, 1955), de Alonso García (La autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo, Barcelona, Bosch, 1958) o, la más cercana en el tiempo, de Blasco Pellicer (La individualización de las relaciones laborales, Madrid, CES, 1994). Una lectura a la que será obligatorio acompañar, a partir de ahora, la nueva e imprescindible de Gómez Abelleira: “La interdicción de la arbitrariedad en la relación laboral”.