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La Sala Social del Tribunal Supremo, en un interesant铆simo pronunciamiento contenido en la STS de 12 de septiembre de 2023,  ECLI:ES:TS:2023:3619, acaba de fallar que no existe vulneraci贸n de la libertad sindical cuando la empresa insta a que el correo electr贸nico deje de ser el cauce para distribuir informaci贸n sindical general y pone a disposici贸n para ello una nueva herramienta inform谩tica (app) con superior funcionalidad y f谩cil accesibilidad. La sentencia que confirma la tesis mantenida por la SAN de 2 de febrero de 2021, -ECLI:ES:AN:2021:193, dirime la legalidad de la decisi贸n de una empresa, con unos 1.200 empleados en toda Espa帽a, tendente a modificar los medios t茅cnicos puestos a disposici贸n de las instancias colectivas para el env铆o de informaci贸n sindical, concretamente que esta remisi贸n no se efect煤e a trav茅s de listas de distribuci贸n sino que se inserten los comunicados a trav茅s de una aplicaci贸n de la empresa.

La direcci贸n de la empresa considera que el acceso a esta app por parte de las secciones y el comit茅, aunque no sustituye el uso de tablones sindicales y la distribuci贸n por los canales habituales de sus comunicados, pretende evitar el uso incorrecto que del correo electr贸nico se ha analizado, en particular por la hiperinformaci贸n, correo no deseado o incluso inadecuada distribuci贸n masiva. Esta decisi贸n es recurrida por un sindicato que solicita, de un lado, que declare vulnerado el derecho fundamental de libertad sindical y, de otro, que se autorice el uso de listas de distribuci贸n para el env铆o de correos electr贸nicos de car谩cter sindical tal y como se ha venido haciendo durante a帽os hasta el mes de junio de 2020.

Para resolver esta cuesti贸n, conviene recordar que el legislador no ha modificado ni en el art. 81 ET ni en el art. 8.2 a) LOLS, de modo que no existe ninguna obligaci贸n a cargo del empresario dirigida a facilitar la transmisi贸n de informaci贸n sindical a los trabajadores, afiliados o no, a trav茅s de un sistema de correo electr贸nico ni, en consecuencia, las empresas est谩n obligadas a dotarse de esa infraestructura inform谩tica para uso sindical Ahora bien, de conformidad con la doctrina constitucional sentada en la STC 281/2005, la remisi贸n de informaciones o comunicados a sus afiliados y a la generalidad de la plantilla es una manifestaci贸n de la libertad sindical, y la empresa debe permitir a los sindicatos utilizar a esos efectos, si lo posee, el sistema de comunicaci贸n electr贸nica con sus empleados, siempre que uso sea moderado, racional y no abusivo (teniendo que estar a cada caso concreto para valorar la concurrencia de estas notas).  

Sin embargo, no se trata de un derecho absoluto, sino que caben restricciones, que deben justificarse, derivadas de sobrecostes, perturbaci贸n de la actividad productiva u otras, y aunque ciertamente la carga que pesa sobre la empresa no debe llegar al extremo de obligarle a mantener determinado sistema de comunicaci贸n electr贸nica, pero s铆 a justificar las restricciones impuestas. Pues bien, la Audiencia Nacional entendi贸 que el nuevo medio de comunicaci贸n (la app) compite ventajosamente con el anterior, no solo porque no se ha acreditado por el sindicato que las personas trabajadoras tengan dificultades en el acceso a la misma, ni tampoco se ha acreditado que la app muestre menos o distintos contenidos, sino al contrario, son numerosas las funcionalidades con los distintos apartados que en la app se contienen, entre los que se encuentra con un f谩cil acceso los relativos a la informaci贸n sindical. A mayor abundamiento, se帽alaba el pronunciamiento de esta instancia que 鈥渢ampoco resulta patente que en la dimensi贸n del derecho a la libertad sindical exista diferenciaci贸n alguna entre el uso de listado de correos electr贸nicos en masa al uso de la app por parte de los trabajadores, por ello concluimos que no existe vulneraci贸n del derecho fundamental a la libertad sindical鈥.

El TS confirma la sentencia, recordando que 鈥渘o cabe duda de que el conflicto colectivo (y el recurso) ha activado la protecci贸n de un derecho fundamental especialmente tutelado en el terreno de las relaciones laborales, tanto por su ubicaci贸n constitucional cuanto por la funci贸n asignada al sujeto que lo promueve. La remisi贸n de informaciones o comunicados tanto a sus afiliados cuanto a la generalidad de la plantilla constituye una manifestaci贸n de la libertad sindical que, en cuanto contenido adicional de la misma a la vista del alcance dado al art铆culo 8.1.1 LOLS, debe tutelarse鈥. Sin embargo, no 鈥渟e trata de un derecho absoluto, pero sus restricciones han de justificarse, sea en el sobrecoste para la empresa, sea en la perturbaci贸n de la actividad productiva, sea en cualesquiera otras circunstancias que aboquen a su negaci贸n o restricci贸n鈥, y, a juicio del Alto Tribunal, estas razones quedan sobradamente acreditadas en el pronunciamiento de instancia. Y as铆, 鈥1潞) los cambios tecnol贸gicos normalizan el recurso a las aplicaciones inform谩ticas multifuncionales; 2潞) no constan dificultades en el uso de la nueva aplicaci贸n; 3潞) Las funcionalidades de la app compiten ventajosamente con las listas de distribuci贸n anteriores; 4潞) ning煤n menoscabo aparece desde la perspectiva del tratamiento de datos.鈥

En un reciente comentario a este pronunciamiento elaborado por el letrado que defendi贸 a la empresa en este litigio, recuerda que a la hora de tomar la decisi贸n por parte de la empresa se tuvieron en cuenta distintos factores que se percib铆an como m谩s beneficiosos para los usuarios de la aplicaci贸n, tanto sindicatos como personas trabajadoras, destacando 鈥渓a facilidad tanto de los representantes de los trabajadores como de la plantilla para acceder a la informaci贸n en cualquier momento y en cualquier lugar, bajo demanda, es decir, sin tener que estar en el puesto o en horas de trabajo. Adem谩s, aunque solo sea por sus caracter铆sticas y el modo de funcionamiento, un tabl贸n o muro virtual se parece mucho m谩s a un tabl贸n de anuncios f铆sico que el correo electr贸nico, por lo que la interpretaci贸n del art铆culo 8.2 LOLS para adecuarla al uso de esta tecnolog铆a es m谩s natural, menos forzada, que la del correo electr贸nico. Nos encontramos por tanto con que las aplicaciones para tel茅fonos inteligentes se pueden convertir en el nuevo tabl贸n de anuncios sindical del siglo XXI, en sustituci贸n del correo electr贸nico.鈥

En suma, como record谩bamos en un reciente trabajo, es urgente la necesidad de repensar los medios de comunicaci贸n sindical para adecuarlos a los nuevos entornos laborales. Se ha de apostar por un modelo basado en la tecnolog铆a como medio de transmisi贸n de informaci贸n sindical, debiendo normativizar mecanismos de participaci贸n sindical virtual, lo cual parece especialmente necesario para alcanzar la comunicaci贸n con todos los trabajadores, pero, sobre todo, con los no est谩ndar. Hasta que dicha modificaci贸n legislativa se produzca, debe tenerse en cuenta adem谩s que son varios los pronunciamientos que consideran que, entre las cargas asumidas por la empresa, no puede incluirse la obligaci贸n de crear una herramienta de comunicaci贸n electr贸nica para facilitar la actividad sindical.

Si el legislador no lo ha dispuesto expresamente, no cabe considerar que forme parte del derecho de libertad sindical el de exigir a la empresa el establecimiento de un determinado sistema telem谩tico con esa finalidad, y no cabe, por tanto, aplicar anal贸gicamente a estos efectos las previsiones sobre los tablones de anuncios del art. 8 LOLS, a modo del derecho a una especie de tabl贸n de anuncios digital, porque no hay norma legal que imponga la creaci贸n de otros canales o sistemas de comunicaci贸n e informaci贸n diferentes a los previstos legalmente. Cuesti贸n distinta es la de analizar si el sindicato tiene derecho a utilizar con esa finalidad un sistema preexistente en la empresa, creado con fines productivos y, en su caso, con qu茅 l铆mites.

La elevada litigiosidad que ha planteado el uso de las tecnolog铆as como medio de acci贸n sindical se agotar铆a si se adoptase una modificaci贸n normativa tanto del art. 81 ET como del art. 8 LOLS para garantizar una lectura actualizada de la norma legal en el siguiente sentido:

De un lado, contemplando la creaci贸n de un tabl贸n virtual en las empresas o centros de trabajo en las que est茅n suficientemente implantadas las tecnolog铆as de la informaci贸n, en cuyo caso, se les facilitar谩 un lugar en la intranet de la empresa y los medios t茅cnicos necesarios.

De otro, mediante la modificaci贸n del art铆culo 8.2 LOLS en el sentido de que en aquellas empresas cuya actividad lo permita, se facilitar谩 un lugar en la intranet de la empresa, un buz贸n sindical de libre acceso en la empresa y los medios necesarios para garantizar la libre comunicaci贸n electr贸nica.

La necesidad de esta reforma es tan evidente que no nos detendremos demasiado en su justificaci贸n. La eficacia de la acci贸n representativa en un escenario productivo sustancialmente diferente al existente en el momento de aprobaci贸n del ET y la LOLS requiere de una modificaci贸n que garantice una correcta ponderaci贸n de los intereses en juego, es decir, entre las facultades dominicales del empresario y el inter茅s 鈥渟indical鈥 en utilizar estos medios instrumentales, la regulaci贸n debiera establecerse con un claro 谩nimo promocional que favoreciese el ejercicio de los derechos de reuni贸n, comunicaci贸n e informaci贸n- Respecto a la titularidad del derecho, la modificaci贸n propuesta tendr铆a que reconocer el uso tanto a la representaci贸n sindical como a los sujetos unitarios.

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