1. El artículo 214 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), regula la denominada jubilación activa, bajo la rúbrica «Pensión de jubilación y envejecimiento activo», sin perjuicio del régimen jurídico previsto para cualesquiera otras modalidades de compatibilidad entre pensión y trabajo.

2. Se trata de compatibilizar la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, con la posibilidad de realizar cualquier trabajo por cuenta ajena, a tiempo completo o a tiempo parcial, o por cuenta propia, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

(a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar al menos un año después de haber cumplido la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1.a) del TRLGSS, sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado. Al respecto, conforme al Criterio de gestión 2/2022, de 10 de enero de 2022, de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS, debe tenerse en cuenta que lo esencial es que haya transcurrido al menos un año desde el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, «independientemente de que en ese año se haya permanecido en situación de activo o no, es decir, el requisito hace referencia al mero transcurso del tiempo». Una situación particular se produce cuando los trabajadores que desarrollan una actividad por cuenta propia solicitan compatibilizar la pensión de jubilación con dicha actividad sin cesar previamente en la misma. De acuerdo con el Criterio de gestión 5/2018, de 22 de febrero de 2018, de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS, en ese caso «la pensión se entenderá causada el último día del mes de la fecha designada en la solicitud».

(b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.

3. En coherencia con lo establecido en el artículo 213.2 del TRLGSS, se incide en que este régimen de compatibilidad no es posible en los supuestos de desempeño de un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público, delimitado en el párrafo segundo del artículo 1.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas.

4. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50% del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

5. No obstante, hay que tener en cuenta que la pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del Sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de que, mientras se realice el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50%.

6. Pero si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100%.

Dado que la aplicación de esta última posibilidad ha generado dudas e incluso la judicialización de varios casos concretos, conviene realizar las siguientes matizaciones:

(a) De acuerdo con el Criterio de gestión 18/2018, de 26 de julio, de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS, los contratos de trabajo por cuenta ajena a celebrar por el pensionista deben ser para el desempeño de un puesto de trabajo relacionado con la actividad por la que haya dado lugar a su alta en el Sistema de Seguridad Social como trabajador autónomo.

(b) Conforme al Criterio 12/2020, de 19 de mayo de 2020, de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS, los trabajadores autónomos que mantengan la actividad de su empresa y sigan trabajando personalmente en ella pueden beneficiarse del 100% de la pensión de jubilación (es decir, de la denominada jubilación activa plena), aun cuando todos los trabajadores por cuenta ajena que tienen contratados hayan visto reducida o suspendida su relación laboral por causa de un ERTE, siempre y cuando la obligación de cotizar del autónomo se mantenga. Otro tanto sucede si los contratos de los trabajadores se suspenden por cualquier causa prevista en el artículo 45 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRLET).

(c) El pensionista debe ser el empresario laboral de los trabajadores contratados por cuenta ajena, lo que supone que no pueden valerse de la compatibilidad de la pensión al 100%, por ejemplo, los autónomos societarios (por todas, vid. STS 4ª, de 23 de julio de 2021, núm. rec. ud. 2956/2019) o los autónomos comuneros (por todas, vid. STS 4ª, de 8 de febrero de 2022, núm. rec. ud. 3087/2020). Recientemente, el TS se ha pronunciado sobre esta cuestión en dos sentencias que consideramos de interés, y que pasamos a comentar.

Así, la STS 4ª, de 12 de julio de 2023, núm. rec. ud. 3690/2020, se centra en determinar si un socio y administrador único de una sociedad limitada unipersonal, con siete trabajadores contratados, tiene derecho al 100% de la pensión de jubilación activa. Parar resolver la cuestión el TS argumenta que la actividad no se realiza en ese caso por cuenta propia sino por la sociedad, de forma que el socio y administrador único de la sociedad limitada unipersonal no reúne el requisito exigido por el artículo 214.2, párrafo segundo, del TRLGSS.

En concreto, siguiendo lo establecido por la jurisprudencia que se cita en la propia sentencia, el TS matiza que la actividad realizada por cuenta propia a la que se refiere el artículo 214 del TRLGSS debe entenderse en el sentido de lo que debe entenderse por «autónomo clásico» y no por «autónomo societario». En efecto, conforme a la jurisprudencia considerada por el TS, el artículo 305.1 del TRLGSS y el artículo 1.1 de la Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajador Autónomo, «que regulan el ámbito del trabajo autónomo, así como su inclusión en el RETA, distinguen claramente entre la regla general, que caracteriza al “autónomo clásico” e incluye a las personas físicas, mayores de edad, que realicen de forma habitual, personal y directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad profesional a título lucrativo, den o no ocupación a otros trabajadores, de las demás modalidades del trabajo autónomo, que se han ido integrando en el RETA a lo largo del tiempo» (F.D. 2º).

Precisamente, partiendo de dicha clasificación, se afirma que: «La diferencia entre ambos tipos de autónomos es patente, toda vez que el “autónomo clásico” realiza su actividad profesional o económica de forma habitual, personal y directa por su propia cuenta, asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura en el devenir de su negocio. Por el contrario, el “autónomo societario” realiza también funciones de dirección o gerencia propios del cargo de consejero o administrador u otros servicios, a título lucrativo, de forma personal, habitual y directa, pero no lo hace por cuenta propia, sino para la sociedad de capital, que es quien corre exclusivamente con los riesgos del negocio» (F.D. 2º).

De ahí se concluye que: «el “autónomo clásico”, al trabajar por “cuenta propia”, asume con su patrimonio personal todas las deudas de su negocio, incluidos salarios y cotizaciones de la Seguridad Social, respondiendo con sus bienes presentes y futuros (artículo 1.111 del Código Civil). De este modo, la prolongación de su vida activa, con la correspondiente compatibilidad del 100% de su pensión de jubilación, comporta asumir un riesgo empresarial que, al contratar o mantener, al menos, a un trabajador, justifica plenamente dicha compatibilidad, puesto que equilibra el gasto del 100% de la pensión de jubilación con la creación o el mantenimiento de un contrato por lo menos. No sucede lo mismo con el consejero o administrador de una sociedad de capital, aunque la controle efectivamente, puesto que se beneficia de la limitación de la responsabilidad societaria, que, en principio, no afecta a su patrimonio personal y no responde de los salarios y cotizaciones a la Seguridad Social de los empleados de la sociedad, ya que no ostenta la condición de empresario de los mismos, por cuanto dicho papel corresponde a la propia sociedad de capital» (F.D. 2º).

Por su parte, la STS 4, de 19 de julio de 2023, núm. rec. ud. 4002/2020, se pronuncia sobre la posibilidad de que una persona incluida en el RETA y que forma parte, al mismo tiempo, de una comunidad de bienes, tenga derecho a la pensión de jubilación activa del 100% que contempla el artículo 214.2, párrafo segundo, del TRLGSS, cuando es la comunidad de bienes la que tiene contratados a los trabajadores. Para resolver la cuestión, por «elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley», el TS aplica la doctrina establecida por las sentencias que cita expresamente.

De este modo, conforme a dicha doctrina, se exponen distintos argumentos, entre los que deben destacarse los siguientes, para concluir que en supuestos como el mencionado no cabe reconocer la jubilación activa (vid. F.D. 3º):

—Los trabajadores son contratados por la comunidad de bienes y no por quien realiza una actividad por cuenta propia.

—Al hilo de lo anterior, y a la luz de lo dispuesto en el artículo 1.2 del TRLET, debe diferenciare entre quien realiza una actividad por cuenta propia, que es una persona física, y la comunidad de bienes, que es quien actúa como empresario laboral y contrata a los trabajadores, y que al respecto nada tiene que ver con el primero.

—No se cumple la finalidad de la jubilación activa, a saber, compensar a quien asume un riesgo empresarial, al contratar o mantener, al menos, a un trabajador, permitiéndole compatibilizar trabajo con jubilación. En los supuestos como el enjuiciado, quiebra la conexión entre la jubilación activa y los contratos de trabajo, ya que «los trabajadores están contratados por la comunidad de bienes y los avatares que puedan sobrevenir (…) [al comunero] —muerte, invalidez, permanente total, absoluta o gran invalidez, artículo 49.1.g) del TRLET— no constituyen causa de extinción del contrato, por lo que los costes del trabajador contratado no corren exclusivamente a cuenta del (…) comunero».

7. En los supuestos en los que se inicia una actividad encuadrable en el RETA desde la condición de pensionista de algún régimen del Sistema de la Seguridad Social, conforme al Criterio de gestión 2/2020, de 14 de febrero de 2020, de la Subdirección de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS, hay que tener en cuenta que los efectos tanto del reconocimiento como de la finalización de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia deberán incardinarse a la obligación de cotizar. Dicho con otras palabras, los efectos del reconocimiento se producirán desde el mismo día en que la TGSS haya reconocido el alta en el RETA, siempre que la solicitud de compatibilidad trabajo-pensión, es decir, de la jubilación activa, no se realice con posterioridad al día de inicio de la actividad. De realizarse tal solicitud con posterioridad al inicio de la actividad en el RETA, se producirá una incompatibilidad con la pensión de jubilación que se venía disfrutando desde la fecha de efectos del alta en dicho régimen hasta el último día (incluido) del mes de presentación de la solicitud de compatibilidad trabajo-pensión, siendo los efectos de dicha compatibilidad a partir del día primero (incluido) del mes siguiente. Por su parte, los efectos de la finalización de la compatibilidad trabajo/pensión se producirán a partir del día (día siguiente) en que la TGSS reconozca la baja en el RETA.

8. En otro orden de cosas, mientras perdure el régimen de compatibilidad el pensionista no tendrá derecho a los complementos para pensiones inferiores a la mínima, pero tendrá la consideración de pensionista a todos los efectos.

9. En materia de cotización, se debe cotizar por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, según proceda, en el Régimen General o en el RETA, así como por una cotización especial de solidaridad de 9% sobre la base de cotización por contingencias comunes, no computable a efectos de prestaciones, que, en el caso de trabajar por cuenta ajena, se distribuirá entre el empresario y el trabajador, respectivamente, en un 7% y un 2% (artículos 153 y 310.1 del TRLGSS).

También están sujetos a una cotización de solidaridad del 9% sobre la base mínima de cotización del tramo 1 de la tabla general a la que se refiere la regla 1.ª del artículo 308.1 del TRLGSS los pensionistas de jubilación que compatibilicen la pensión con una actividad económica o profesional por cuenta propia estando incluidos en una mutualidad alternativa al citado régimen especial al amparo de lo establecido en la Disposición Adicional decimoctava, la cual no será computable a efectos de prestaciones (artículo 310.2 del TRLGSS).

En todo caso, la cuota correspondiente se debe deducir mensualmente del importe de la pensión (artículo 310, in fine, del TRLGSS).

10. Finalizada la relación laboral por cuenta ajena, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación. Igual restablecimiento se producirá en el caso de cese en la actividad por cuenta propia en los supuestos en los que no haya sido posible la compatibilidad con la pensión al 100%. El hecho de que el artículo 214 del TRLGSS se refiera a la finalización de la relación laboral por cuenta ajena, conlleva que respecto a los trabajadores fijos-discontinuos la compatibilidad entre el 50% de la pensión ordinaria de jubilación y la actividad laboral implique la reducción de la pensión durante todo el período en el que se mantenga en vigor el contrato, independientemente de los períodos de actividad e inactividad que puedan sucederse durante su vigencia. En ese sentido se pronunció la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS en la Consulta 14/2017, de 3 de agosto de 2017. Concretamente, entiende que parece claro que el artículo 214 del TRLGSS se refiere «al momento de finalización del contrato y no al cese temporal de la actividad que circunstancialmente puede producirse durante la vigencia del mismo». En ese sentido, matiza que «no debe llamar a confusión que se produzca una sucesión de altas y bajas dependiendo de la actividad /inactividad del trabajador dentro de la vigencia del contrato, cuya finalidad es instrumental para determinar si procede o no la obligación de cotizar, con la baja que tiene lugar al finalizar definitivamente la relación laboral, que es a la única que hay que atenerse para reponer el importe íntegro de la pensión de jubilación».

11. Asimismo, mención especial merece la incompatibilidad que se prevé en el artículo 210.2, penúltimo párrafo, entre la percepción del complemento económico que dicho precepto regula por demora en el acceso a la pensión de jubilación y el acceso a la jubilación activa.

A tenor de lo dispuesto en el Criterio de gestión 2/2022, de 10 de enero de 2022, de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS, dicha incompatibilidad debe aplicarse de la siguiente manera, en función de los distintos supuestos contemplados en el artículo 210.2 del TRLGSS, a las pensiones de jubilación causadas a partir de 1 de enero de 2022:

(a) Si se hubiere optado por el complemento del apartado a) —porcentaje adicional del 4% por cada año completo cotizado desde el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación—, debe reconocerse la pensión más el porcentaje correspondiente al complemento por demora, si bien dicho complemento se suspenderá en tanto se compatibilice la pensión con el trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 214 del TRLGSS.

(b) Si se hubiere optado por el complemento del apartado b), es decir, por una cantidad a tanto alzado, por tratarse de un pago con una proyección a futuro, no será posible el acceso a la jubilación activa, por haberse expresamente declarado incompatible dicho complemento con el acceso a la jubilación activa.

Sin embargo, a los pensionistas con hecho causante anterior a 1 de enero de 2022, se les permite compatibilizar el percibo del complemento económico mencionado con el acceso a la jubilación activa, en los términos señalados por los Criterios de gestión 7/2022, de 2 de febrero de 2022, y 8/2022, de 8 de febrero de 2022, de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica.