Jubilaci贸n activa: once criterios a considerar para acceder a la misma

Jubilaci贸n activa: once criterios a considerar para acceder a la misma

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1. El art铆culo 214 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), regula la denominada jubilaci贸n activa, bajo la r煤brica 芦Pensi贸n de jubilaci贸n y envejecimiento activo禄, sin perjuicio del r茅gimen jur铆dico previsto para cualesquiera otras modalidades de compatibilidad entre pensi贸n y trabajo.

2. Se trata de compatibilizar la pensi贸n de jubilaci贸n, en su modalidad contributiva, con la posibilidad de realizar cualquier trabajo por cuenta ajena, a tiempo completo o a tiempo parcial, o por cuenta propia, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

(a) El acceso a la pensi贸n deber谩 haber tenido lugar al menos un a帽o despu茅s de haber cumplido la edad que en cada caso resulte de aplicaci贸n, seg煤n lo establecido en el art铆culo 205.1.a) del TRLGSS, sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilaci贸n que pudieran ser de aplicaci贸n al interesado. Al respecto, conforme al Criterio de gesti贸n 2/2022, de 10 de enero de 2022, de la Subdirecci贸n General de Ordenaci贸n y Asistencia Jur铆dica del INSS, debe tenerse en cuenta que lo esencial es que haya transcurrido al menos un a帽o desde el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilaci贸n, 芦independientemente de que en ese a帽o se haya permanecido en situaci贸n de activo o no, es decir, el requisito hace referencia al mero transcurso del tiempo禄. Una situaci贸n particular se produce cuando los trabajadores que desarrollan una actividad por cuenta propia solicitan compatibilizar la pensi贸n de jubilaci贸n con dicha actividad sin cesar previamente en la misma. De acuerdo con el Criterio de gesti贸n 5/2018, de 22 de febrero de 2018, de la Subdirecci贸n General de Ordenaci贸n y Asistencia Jur铆dica del INSS, en ese caso 芦la pensi贸n se entender谩 causada el 煤ltimo d铆a del mes de la fecha designada en la solicitud禄.

(b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuant铆a de la pensi贸n causada ha de alcanzar el 100 por ciento.

3. En coherencia con lo establecido en el art铆culo 213.2 del TRLGSS, se incide en que este r茅gimen de compatibilidad no es posible en los supuestos de desempe帽o de un puesto de trabajo o alto cargo en el sector p煤blico, delimitado en el p谩rrafo segundo del art铆culo 1.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones P煤blicas.

4. La cuant铆a de la pensi贸n de jubilaci贸n compatible con el trabajo ser谩 equivalente al 50% del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el l铆mite m谩ximo de pensi贸n p煤blica, o del que se est茅 percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por m铆nimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

5. No obstante, hay que tener en cuenta que la pensi贸n se revalorizar谩 en su integridad en los t茅rminos establecidos para las pensiones del Sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de que, mientras se realice el trabajo compatible, el importe de la pensi贸n m谩s las revalorizaciones acumuladas se reducir谩 en un 50%.

6. Pero si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuant铆a de la pensi贸n compatible con el trabajo alcanzar谩 al 100%.

Dado que la aplicaci贸n de esta 煤ltima posibilidad ha generado dudas e incluso la judicializaci贸n de varios casos concretos, conviene realizar las siguientes matizaciones:

(a) De acuerdo con el Criterio de gesti贸n 18/2018, de 26 de julio, de la Subdirecci贸n General de Ordenaci贸n y Asistencia Jur铆dica del INSS, los contratos de trabajo por cuenta ajena a celebrar por el pensionista deben ser para el desempe帽o de un puesto de trabajo relacionado con la actividad por la que haya dado lugar a su alta en el Sistema de Seguridad Social como trabajador aut贸nomo.

(b) Conforme al Criterio 12/2020, de 19 de mayo de 2020, de la Subdirecci贸n General de Ordenaci贸n y Asistencia Jur铆dica del INSS, los trabajadores aut贸nomos que mantengan la actividad de su empresa y sigan trabajando personalmente en ella pueden beneficiarse del 100% de la pensi贸n de jubilaci贸n (es decir, de la denominada jubilaci贸n activa plena), aun cuando todos los trabajadores por cuenta ajena que tienen contratados hayan visto reducida o suspendida su relaci贸n laboral por causa de un ERTE, siempre y cuando la obligaci贸n de cotizar del aut贸nomo se mantenga. Otro tanto sucede si los contratos de los trabajadores se suspenden por cualquier causa prevista en el art铆culo 45 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (TRLET).

(c) El pensionista debe ser el empresario laboral de los trabajadores contratados por cuenta ajena, lo que supone que no pueden valerse de la compatibilidad de la pensi贸n al 100%, por ejemplo, los aut贸nomos societarios (por todas, vid. STS 4陋, de 23 de julio de 2021, n煤m. rec. ud. 2956/2019) o los aut贸nomos comuneros (por todas, vid. STS 4陋, de 8 de febrero de 2022, n煤m. rec. ud. 3087/2020). Recientemente, el TS se ha pronunciado sobre esta cuesti贸n en dos sentencias que consideramos de inter茅s, y que pasamos a comentar.

As铆, la STS 4陋, de 12 de julio de 2023, n煤m. rec. ud. 3690/2020, se centra en determinar si un socio y administrador 煤nico de una sociedad limitada unipersonal, con siete trabajadores contratados, tiene derecho al 100% de la pensi贸n de jubilaci贸n activa. Parar resolver la cuesti贸n el TS argumenta que la actividad no se realiza en ese caso por cuenta propia sino por la sociedad, de forma que el socio y administrador 煤nico de la sociedad limitada unipersonal no re煤ne el requisito exigido por el art铆culo 214.2, p谩rrafo segundo, del TRLGSS.

En concreto, siguiendo lo establecido por la jurisprudencia que se cita en la propia sentencia, el TS matiza que la actividad realizada por cuenta propia a la que se refiere el art铆culo 214 del TRLGSS debe entenderse en el sentido de lo que debe entenderse por 芦aut贸nomo cl谩sico禄 y no por 芦aut贸nomo societario禄. En efecto, conforme a la jurisprudencia considerada por el TS, el art铆culo 305.1 del TRLGSS y el art铆culo 1.1 de la Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajador Aut贸nomo, 芦que regulan el 谩mbito del trabajo aut贸nomo, as铆 como su inclusi贸n en el RETA, distinguen claramente entre la regla general, que caracteriza al 鈥渁ut贸nomo cl谩sico鈥 e incluye a las personas f铆sicas, mayores de edad, que realicen de forma habitual, personal y directa, por cuenta propia y fuera del 谩mbito de direcci贸n y organizaci贸n de otra persona, una actividad profesional a t铆tulo lucrativo, den o no ocupaci贸n a otros trabajadores, de las dem谩s modalidades del trabajo aut贸nomo, que se han ido integrando en el RETA a lo largo del tiempo禄 (F.D. 2潞).

Precisamente, partiendo de dicha clasificaci贸n, se afirma que: 芦La diferencia entre ambos tipos de aut贸nomos es patente, toda vez que el 鈥渁ut贸nomo cl谩sico鈥 realiza su actividad profesional o econ贸mica de forma habitual, personal y directa por su propia cuenta, asumiendo, por tanto, el riesgo y ventura en el devenir de su negocio. Por el contrario, el 鈥渁ut贸nomo societario鈥 realiza tambi茅n funciones de direcci贸n o gerencia propios del cargo de consejero o administrador u otros servicios, a t铆tulo lucrativo, de forma personal, habitual y directa, pero no lo hace por cuenta propia, sino para la sociedad de capital, que es quien corre exclusivamente con los riesgos del negocio禄 (F.D. 2潞).

De ah铆 se concluye que: 芦el 鈥渁ut贸nomo cl谩sico鈥, al trabajar por 鈥渃uenta propia鈥, asume con su patrimonio personal todas las deudas de su negocio, incluidos salarios y cotizaciones de la Seguridad Social, respondiendo con sus bienes presentes y futuros (art铆culo 1.111 del C贸digo Civil). De este modo, la prolongaci贸n de su vida activa, con la correspondiente compatibilidad del 100% de su pensi贸n de jubilaci贸n, comporta asumir un riesgo empresarial que, al contratar o mantener, al menos, a un trabajador, justifica plenamente dicha compatibilidad, puesto que equilibra el gasto del 100% de la pensi贸n de jubilaci贸n con la creaci贸n o el mantenimiento de un contrato por lo menos. No sucede lo mismo con el consejero o administrador de una sociedad de capital, aunque la controle efectivamente, puesto que se beneficia de la limitaci贸n de la responsabilidad societaria, que, en principio, no afecta a su patrimonio personal y no responde de los salarios y cotizaciones a la Seguridad Social de los empleados de la sociedad, ya que no ostenta la condici贸n de empresario de los mismos, por cuanto dicho papel corresponde a la propia sociedad de capital禄 (F.D. 2潞).

Por su parte, la STS 4, de 19 de julio de 2023, n煤m. rec. ud. 4002/2020, se pronuncia sobre la posibilidad de que una persona incluida en el RETA y que forma parte, al mismo tiempo, de una comunidad de bienes, tenga derecho a la pensi贸n de jubilaci贸n activa del 100% que contempla el art铆culo 214.2, p谩rrafo segundo, del TRLGSS, cuando es la comunidad de bienes la que tiene contratados a los trabajadores. Para resolver la cuesti贸n, por 芦elementales razones de seguridad jur铆dica y de igualdad en aplicaci贸n de la ley禄, el TS aplica la doctrina establecida por las sentencias que cita expresamente.

De este modo, conforme a dicha doctrina, se exponen distintos argumentos, entre los que deben destacarse los siguientes, para concluir que en supuestos como el mencionado no cabe reconocer la jubilaci贸n activa (vid. F.D. 3潞):

鈥擫os trabajadores son contratados por la comunidad de bienes y no por quien realiza una actividad por cuenta propia.

鈥擜l hilo de lo anterior, y a la luz de lo dispuesto en el art铆culo 1.2 del TRLET, debe diferenciare entre quien realiza una actividad por cuenta propia, que es una persona f铆sica, y la comunidad de bienes, que es quien act煤a como empresario laboral y contrata a los trabajadores, y que al respecto nada tiene que ver con el primero.

鈥擭o se cumple la finalidad de la jubilaci贸n activa, a saber, compensar a quien asume un riesgo empresarial, al contratar o mantener, al menos, a un trabajador, permiti茅ndole compatibilizar trabajo con jubilaci贸n. En los supuestos como el enjuiciado, quiebra la conexi贸n entre la jubilaci贸n activa y los contratos de trabajo, ya que 芦los trabajadores est谩n contratados por la comunidad de bienes y los avatares que puedan sobrevenir (鈥) [al comunero] 鈥攎uerte, invalidez, permanente total, absoluta o gran invalidez, art铆culo 49.1.g) del TRLET鈥 no constituyen causa de extinci贸n del contrato, por lo que los costes del trabajador contratado no corren exclusivamente a cuenta del (鈥) comunero禄.

7. En los supuestos en los que se inicia una actividad encuadrable en el RETA desde la condici贸n de pensionista de alg煤n r茅gimen del Sistema de la Seguridad Social, conforme al Criterio de gesti贸n 2/2020, de 14 de febrero de 2020, de la Subdirecci贸n de Ordenaci贸n y Asistencia Jur铆dica del INSS, hay que tener en cuenta que los efectos tanto del reconocimiento como de la finalizaci贸n de la compatibilidad entre la pensi贸n de jubilaci贸n y el trabajo por cuenta propia deber谩n incardinarse a la obligaci贸n de cotizar. Dicho con otras palabras, los efectos del reconocimiento se producir谩n desde el mismo d铆a en que la TGSS haya reconocido el alta en el RETA, siempre que la solicitud de compatibilidad trabajo-pensi贸n, es decir, de la jubilaci贸n activa, no se realice con posterioridad al d铆a de inicio de la actividad. De realizarse tal solicitud con posterioridad al inicio de la actividad en el RETA, se producir谩 una incompatibilidad con la pensi贸n de jubilaci贸n que se ven铆a disfrutando desde la fecha de efectos del alta en dicho r茅gimen hasta el 煤ltimo d铆a (incluido) del mes de presentaci贸n de la solicitud de compatibilidad trabajo-pensi贸n, siendo los efectos de dicha compatibilidad a partir del d铆a primero (incluido) del mes siguiente. Por su parte, los efectos de la finalizaci贸n de la compatibilidad trabajo/pensi贸n se producir谩n a partir del d铆a (d铆a siguiente) en que la TGSS reconozca la baja en el RETA.

8. En otro orden de cosas, mientras perdure el r茅gimen de compatibilidad el pensionista no tendr谩 derecho a los complementos para pensiones inferiores a la m铆nima, pero tendr谩 la consideraci贸n de pensionista a todos los efectos.

9. En materia de cotizaci贸n, se debe cotizar por incapacidad temporal y por contingencias profesionales, seg煤n proceda, en el R茅gimen General o en el RETA, as铆 como por una cotizaci贸n especial de solidaridad de 9% sobre la base de cotizaci贸n por contingencias comunes, no computable a efectos de prestaciones, que, en el caso de trabajar por cuenta ajena, se distribuir谩 entre el empresario y el trabajador, respectivamente, en un 7% y un 2% (art铆culos 153 y 310.1 del TRLGSS).

Tambi茅n est谩n sujetos a una cotizaci贸n de solidaridad del 9% sobre la base m铆nima de cotizaci贸n del tramo 1 de la tabla general a la que se refiere la regla 1.陋 del art铆culo 308.1 del TRLGSS los pensionistas de jubilaci贸n que compatibilicen la pensi贸n con una actividad econ贸mica o profesional por cuenta propia estando incluidos en una mutualidad alternativa al citado r茅gimen especial al amparo de lo establecido en la Disposici贸n Adicional decimoctava, la cual no ser谩 computable a efectos de prestaciones (art铆culo 310.2 del TRLGSS).

En todo caso, la cuota correspondiente se debe deducir mensualmente del importe de la pensi贸n (art铆culo 310, in fine, del TRLGSS).

10. Finalizada la relaci贸n laboral por cuenta ajena, se restablecer谩 el percibo 铆ntegro de la pensi贸n de jubilaci贸n. Igual restablecimiento se producir谩 en el caso de cese en la actividad por cuenta propia en los supuestos en los que no haya sido posible la compatibilidad con la pensi贸n al 100%. El hecho de que el art铆culo 214 del TRLGSS se refiera a la finalizaci贸n de la relaci贸n laboral por cuenta ajena, conlleva que respecto a los trabajadores fijos-discontinuos la compatibilidad entre el 50% de la pensi贸n ordinaria de jubilaci贸n y la actividad laboral implique la reducci贸n de la pensi贸n durante todo el per铆odo en el que se mantenga en vigor el contrato, independientemente de los per铆odos de actividad e inactividad que puedan sucederse durante su vigencia. En ese sentido se pronunci贸 la Subdirecci贸n General de Ordenaci贸n y Asistencia Jur铆dica del INSS en la Consulta 14/2017, de 3 de agosto de 2017. Concretamente, entiende que parece claro que el art铆culo 214 del TRLGSS se refiere 芦al momento de finalizaci贸n del contrato y no al cese temporal de la actividad que circunstancialmente puede producirse durante la vigencia del mismo禄. En ese sentido, matiza que 芦no debe llamar a confusi贸n que se produzca una sucesi贸n de altas y bajas dependiendo de la actividad /inactividad del trabajador dentro de la vigencia del contrato, cuya finalidad es instrumental para determinar si procede o no la obligaci贸n de cotizar, con la baja que tiene lugar al finalizar definitivamente la relaci贸n laboral, que es a la 煤nica que hay que atenerse para reponer el importe 铆ntegro de la pensi贸n de jubilaci贸n禄.

11. Asimismo, menci贸n especial merece la incompatibilidad que se prev茅 en el art铆culo 210.2, pen煤ltimo p谩rrafo, entre la percepci贸n del complemento econ贸mico que dicho precepto regula por demora en el acceso a la pensi贸n de jubilaci贸n y el acceso a la jubilaci贸n activa.

A tenor de lo dispuesto en el Criterio de gesti贸n 2/2022, de 10 de enero de 2022, de la Subdirecci贸n General de Ordenaci贸n y Asistencia Jur铆dica del INSS, dicha incompatibilidad debe aplicarse de la siguiente manera, en funci贸n de los distintos supuestos contemplados en el art铆culo 210.2 del TRLGSS, a las pensiones de jubilaci贸n causadas a partir de 1 de enero de 2022:

(a) Si se hubiere optado por el complemento del apartado a) 鈥攑orcentaje adicional del 4% por cada a帽o completo cotizado desde el cumplimiento de la edad ordinaria de jubilaci贸n鈥, debe reconocerse la pensi贸n m谩s el porcentaje correspondiente al complemento por demora, si bien dicho complemento se suspender谩 en tanto se compatibilice la pensi贸n con el trabajo al amparo de lo dispuesto en el art铆culo 214 del TRLGSS.

(b) Si se hubiere optado por el complemento del apartado b), es decir, por una cantidad a tanto alzado, por tratarse de un pago con una proyecci贸n a futuro, no ser谩 posible el acceso a la jubilaci贸n activa, por haberse expresamente declarado incompatible dicho complemento con el acceso a la jubilaci贸n activa.

Sin embargo, a los pensionistas con hecho causante anterior a 1 de enero de 2022, se les permite compatibilizar el percibo del complemento econ贸mico mencionado con el acceso a la jubilaci贸n activa, en los t茅rminos se帽alados por los Criterios de gesti贸n 7/2022, de 2 de febrero de 2022, y 8/2022, de 8 de febrero de 2022, de la Subdirecci贸n General de Ordenaci贸n y Asistencia Jur铆dica.

9 comentarios en 芦Jubilaci贸n activa: once criterios a considerar para acceder a la misma禄

  1. Me surge una cuesti贸n que no se si aclara el apartado 1 a) del art铆culo 214 LGSS al decir literalmente “El acceso a la pensi贸n…” 驴Se puede acceder a la jubilaci贸n activa si te jubilas cuando te corresponde por la edad ordinaria y solicitas 1 a帽o despu茅s la compatibilidad con el trabajo?
    Es decir, trabajador accede a la jubilaci贸n ordinaria al cumplir la edad y, pasado 1 a帽o, comienza una actividad por cuenta propia y solicita el envejecimiento activo.

    Creo que el problema de redacci贸n (o mi confusi贸n) es si al envejecimiento activo se le considera una pensi贸n verdaderamente.

    Muchas gracias

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    • Muchas gracias por plantearnos esta interesante cuesti贸n. El problema planteado tiene que ver con la reforma operada por la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garant铆a del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema p煤blico de pensiones. Esa reforma introdujo en el art铆culo 214.1.a) del TRLGSS la obligaci贸n de que 芦el acceso a la pensi贸n禄 se produzca al menos un a帽os despu茅s de haber cumplido la edad legal ordinaria de jubilaci贸n. Pues bien, debe entenderse que, si se cumplen el resto de los requisitos establecidos en el art铆culo 214 del TRLGSS, es posible jubilarse a la edad legal ordinaria y, despu茅s de haber transcurrido, por lo menos un a帽o, desde el cumplimiento de dicha edad solicitar al INSS el reconocimiento de la jubilaci贸n activa, lo que traer谩 consigo la compatibilidad del trabajo a realizar con la pensi贸n de jubilaci贸n, en los t茅rminos establecidos en el apartado 2 del articulo 214. Todo ello se deduce tambi茅n de lo establecido en el art铆culo 16.2 de la Orden de 18 de enero de 1967 y, a sensu contrario, en el art铆culo 25.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000. Claro est谩, en el supuesto de los trabajadores aut贸nomos es dif铆cil que se plantee esa situaci贸n y lo m谩s l贸gico es que se continue trabajando y se acceda a la jubilaci贸n activa desde esa situaci贸n de trabajo. En el caso de los trabajadores por cuenta ajena con la reforma mencionada se retrasa la posibilidad de acceder a la jubilaci贸n activa y, de paso, si los trabajadores deciden trabajar, por lo menos, un a帽o m谩s all谩 de la edad legal ordinaria de jubilaci贸n, es decir, hasta poder acceder a la jubilaci贸n activa, seguir谩n cotizando y no habr谩 cuant铆a alguna de la prestaci贸n de jubilaci贸n que abonar, con lo que puede entenderse que estamos ante una medida recaudatoria en pro de la sostenibilidad del Sistema. En resumen, el t茅rmino 芦acceso a la pensi贸n禄 debe entenderse como 芦acceso a la modalidad de pensi贸n de jubilaci贸n activa禄, pues hoy en d铆a contamos con distintas modalidades de pensi贸n de jubilaci贸n.

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  2. Buenos d铆as!

    Gran art铆culo, me queda claro que la compatibilidad del 100% no es posible acorde la 煤ltima jurisprudencia del TS con el aut贸nomo societario. Pero, 驴el aut贸nomo societario que cumpla el resto de los requisitos puede acceder a la compatibilidad del 50%?

    Muchas gracias.

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    • Estimado 脕lvaro, en el caso del aut贸nomo societario la 煤nica posibilidad de acceder a la compatibilidad del trabajo con el 50% de la cuant铆a de la pensi贸n de jubilaci贸n derivada del reconocimiento inicial, en los t茅rminos del art铆culo 214.2, p谩rrafo primero, del TRLGSS, es que dicho aut贸nomo societario se jubile en los t茅rminos se帽alados por el art铆culo 214 del TRLGSS y pase a trabajar como aut贸nomo o como asalariado al margen de la sociedad en cuesti贸n.
      Para la determinaci贸n del aut贸nomo societario hay que tener en cuenta que puede darse el supuesto de que alguien ejerza como director o gerente, y al mismo tiempo desempe帽e el cargo de consejero o administrador, incluso actuando como alto directivo, o que, simplemente, preste servicios para la sociedad mercantil capitalista, a t铆tulo lucrativo y de forma habitual, personal y directa. En estos casos, deben diferenciarse dos escenarios posibles. Si esas personas no poseen el control efectivo de la sociedad ser谩n trabajadores asalariados y no estaremos, por tanto, ante aut贸nomos societarios. Por el contrario, si poseen dicho control efectivo (existencia de doble v铆nculo), ser谩n aut贸nomos societarios, conforme a lo previsto en el art铆culo 1.2.c) de la Ley 20/2007. Para determinar cu谩ndo existe el control efectivo de la sociedad hay que estar a lo dispuesto por el art铆culo 305.2.b) del TRLGSS.

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      • Much铆simas gracias por su respuesta, me queda claro que tendr谩 que dejar de ser aut贸nomo societario, lo m谩s sencillo (a mi juicio) es que transmita parte del capital social para no tener el control efectivo de la sociedad, y sobre todo que deje ser el administrador. O si se prefiere que siga siendo el administrador de la sociedad pero, necesariamente bajando su % del capital social para dejar de tener el control efectivo de la misma.

        Responder
  3. buenos dias, Gran articulo!

    C贸mo ves la contrataci贸n por parte de un aut贸nomo de un hijo menor de 30 a帽os contratado por cuenta ajena y NO COTIZANDO por desempleo (ya que conviven), sirva para acceder a la jubilacion activa con el 100% de la pensi贸n?
    Crees que cumple requisitos?

    Responder

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