La reciente STS de 15 de junio de 2023 (Rec 1657/2022) vuelve sobre un tema recurrente en la doctrina judicial. Se trata de determinar los efectos que, en el ámbito de la subrogación convencional, derivan del incumplimiento de las obligaciones que el Convenio colectivo exige para que opere la subrogación de trabajadores por cambio de contratista. Obligaciones y exigencias que se recogen con mucha frecuencia en los Convenios colectivos y que habitualmente suponen que el contratista saliente tiene que informar a la empresa entrante sobre el número de trabajadores a subrogar y las condiciones laborales que les resultan aplicables.

Se trata, sin duda, de una exigencia que asegura la transparencia de la operación y que permite a la empresa entrante conocer, entre otros extremos, el coste económico que le supondrá la subrogación. Pero, en la práctica, se convierte en no pocas ocasiones en un obstáculo insalvable para que la subrogación convencional cumpla su finalidad natural que no es otra que la de asegurar la continuidad de los contratos de trabajo de las personas trabajadoras adscritas a la contrata. Y es que, conforme a la doctrina judicial, el incumplimiento de tales obligaciones impide que se produzca la efectiva subrogación del trabajador o trabajadores afectados, de manera que, en la práctica, el trabajador se ve abocado a la pérdida de su puesto de trabajo sin posibilidad de reclamar a la empresa entrante la continuidad de su relación laboral. En tales casos, será la empresa contratista saliente la que deba asumir las consecuencias que su incumplimiento ha generado, recolocando al trabajador en otro puesto de trabajo o, como ocurre en la mayoría de los casos, procediendo al despido del trabajador. Despido que, por cierto, es calificado por los tribunales como improcedente sin que resulte posible alegar en estos casos la pérdida de la contrata como causa para justificar la procedencia del despido objetivo (STS 11 de marzo de 2003, Rec 2252/2002).

La STS de 18 de febrero de 2020 (Rec 1682/2017) ya había señalado, recogiendo y recapitulando doctrina anterior, que el incumplimiento por la empresa saliente de las obligaciones convencionales que le exigen informar documentalmente a la nueva contratista de los trabajadores afectados por la subrogación y de sus condiciones laborales impide que opere la transferencia de trabajadores hacia la empresa entrante, siendo la empresa incumplidora la responsable de las consecuencias perjudiciales que se produzcan para el trabajador. La STS de 15 de junio de 2023 reitera y aplica esta doctrina en un supuesto en el que la empresa saliente no notificó a la entrante la jornada y el horario del trabajador a subrogar, tal y como preveía el convenio colectivo aplicable. Entiende el Tribunal Supremo que, atendidas las circunstancias del caso, era imprescindible que se hubiese producido dicha comunicación, de modo que, ante su ausencia, no opera la subrogación del trabajador o trabajadores afectados.

En relación con esta interpretación, con efectos tan indeseables respecto de la finalidad perseguida por los Convenios colectivos que contemplan la subrogación convencional de garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores, conviene hacer algunas precisiones:

1ª) Debe recordarse, en primer lugar, que la subrogación convencional, y todo el régimen que el convenio colectivo pueda imponer al respecto -incluidas las obligaciones formales y documentales a cargo de las empresas implicadas-, solo opera y es eficaz en los casos en que la subrogación no se produce ex art. 44 ET.

De este modo, si la sucesión de empresa se ha producido como consecuencia de la transmisión o de la puesta a disposición del nuevo contratista de una unidad productiva integrada por los activos, materiales y/o inmateriales, necesarios para el desarrollo del servicio o actividad contratada, las obligaciones formales y documentales previstas en el Convenio, si bien pueden ser útiles para otras finalidades, devienen innecesarias para que la subrogación se produzca con todas las garantías previstas en el art. 44 ET.

Lo mismo ocurriría, cuando se trata de actividades intensivas en mano de obra, si la contratista entrante decidiera, al margen del cumplimiento o incumplimiento de las exigencias convencionales, incorporar a la plantilla de personas trabajadoras que el anterior contratista destinaba a la prestación del servicio. En este caso, se produciría una efectiva sucesión de plantilla y, conforme a la doctrina del TJUE y de nuestro Tribunal Supremo, resultaría aplicable el íntegro régimen de sucesión previsto en el art. 44 ET.

2ª) Las exigencias formales y documentales que imponga el Convenio colectivo no deben ser interpretadas en términos absolutos. El Tribunal Supremo así lo ha indicado, advirtiendo que debe atenderse a la finalidad que persigue la norma convencional para decidir si el incumplimiento de dichas obligaciones resulta o no relevante. En este sentido, la función de estas exigencias es, como ya se ha dicho, la de permitir a la empresa entrante conocer las condiciones laborales y de Seguridad Social aplicables a los trabajadores en los que deberá subrogarse, así como la eventual existencia de deudas u obligaciones incumplidas respecto de los mismos. Por eso se ha entendido que si la documentación aportada, aunque incompleta, resulta suficiente para tener constancia de estos datos deben darse por incumplidas las obligaciones convencionales (STS 11 de marzo de 2003, Rec 2252/2002). Ni qué decir tiene que la valoración de si la documentación entregada es o no suficiente a efectos de considerar o no cumplidas las exigencias convencionales abre un ancho espacio de incertidumbre, especialmente indeseable cuando lo que está en juego es la continuidad de los contratos de trabajo.

3ª) Finalmente, resulta ineludible, en mi opinión, atender a la literalidad del convenio colectivo para determinar si las obligaciones formales y/o documentales que este impone resultan condiciones sine qua non para que opere la subrogación. En la STS de 15 de junio de 2023 el texto del Convenio colectivo no ofrecía dudas. También podía deducirse esa naturaleza, aunque no de forma tan evidente, en el caso del Convenio colectivo aplicable en la STS de 18 de febrero de 2018. Sin embargo, hay Convenios colectivos cuya redacción permite interpretar, atendiendo a su literalidad, que la subrogación no está condicionada al cumplimiento de las obligaciones que el propio convenio impone a las partes.

Si algo puede concluirse de las anteriores reflexiones es que resulta imprescindible que los integrantes de las mesas de negociación de convenios colectivos sean conscientes de la trascendencia que puede tener la redacción de las cláusulas de subrogación convencional. La oportunidad y conveniencia de las exigencias documentales y formales está, como se apuntaba anteriormente, fuera de dudas. Es también evidente que su incumplimiento puede generar consecuencias para las empresas implicadas. Pero tales consecuencias no tienen necesariamente que repercutir en la efectiva subrogación de los contratos de trabajo. Tal efecto solo debería producirse cuando el Convenio lo prevea con claridad, evitando dejar en manos de terceros su interpretación y la determinación de sus consecuencias. Tampoco puede olvidarse que las exigencias documentales y formales pueden devenir intrascendentes, a efectos de que opera la subrogación, cuando las circunstancias en que se produce el cambio de contratistas permiten la aplicación directa del art. 44 ET.