El pasado 1 de julio entró en vigor el Acuerdo marco relativo a la aplicación del artículo 16.1 del Reglamento CE 883/2004 en los casos de teletrabajo transfronterizo habitual. Su texto puede consultarse en el BOE del 4 de agosto. Por el momento, los Estados firmantes son: Austria, Bélgica, Croacia, República Checa, Finlandia, Francia, Alemania, Liechtenstein, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Noruega, Polonia, Portugal, Eslovaquia, España, Suecia y Suiza. A continuación, trato de sus antecedentes, su naturaleza, su contenido y su alcance o relevancia práctica.
El Acuerdo es el resultado de un debate, que ha sido especialmente intenso en los últimos tres años, en torno a la ley de seguridad social aplicable a quien realiza teletrabajo transfronterizo o transnacional de manera habitual. Este debate se plantea por la inadecuación a la realidad del teletrabajo de las reglas de determinación de la ley aplicable en materia de seguridad social contenidas en el Reglamento de coordinación 883/2004, reglas pensadas para situaciones tradicionales de trabajo presencial y que no se ajustan bien a los problemas específicos que el teletrabajo plantea (siempre, aunque cierto que más intensamente en los últimos tres años).
El principal factor disonante con el teletrabajo en la ordenación contenida en el citado Reglamento es vincular la ley aplicable al lugar habitual de trabajo. Escapar de este criterio fundamental no es sencillo. Para empezar, fracasa la línea interpretativa que pretende que cuando una persona teletrabaja desde un país para un empleador ubicado en otro país, aquella ejerce su actividad por cuenta ajena en este segundo país. En realidad, es obvio que no: no se impone una ficción donde hay una realidad contundente que la contradice: el trabajo se realiza en el lugar en que se ubica el trabajador, no el empleador. Por lo demás, una cláusula de escape del tipo de la que existe en relación con la determinación de la ley aplicable al contrato de trabajo (artículo 8.4 del Reglamento Roma I) no existe en el ámbito de la coordinación de los sistemas de seguridad social.
Una segunda vía de escape también fracasa. Es la que plantea el propio Reglamento en su artículo 13, que se ocupa de las situaciones en que una persona ejerce normalmente una actividad por cuenta ajena en dos o más Estados miembros. Para empezar, esta segunda vía solo puede explorarse allí donde el teletrabajo adopta la forma híbrida de teletrabajo (en un país) y trabajo presencial (en otro país). Si se teletrabaja al 100 por 100 en un país, no cabe hablar de ejercicio normal de una actividad por cuenta ajena en dos o más Estados. Pero incluso en las situaciones en que se teletrabaja en el país de residencia y se trabaja presencialmente en un centro de trabajo ubicado en el país de la sede del empleador, el artículo 13 pronto muestra las costuras. Concretamente, porque nos remite a la ley de seguridad social del país de residencia del trabajador cuando este realiza una “parte sustancial” del trabajo en ese país, lo que significa, atendiendo al artículo 14 del Reglamento de Aplicación (Reglamento 987/2009), que desarrolle una parte “cuantitativamente importante”, calculada normalmente en términos de “tiempo de dedicación”. El propio artículo añade que el hecho de que el porcentaje de actividad en un Estado se quede por debajo del 25 por 100 será un “indicador” de que en ese Estado no se desarrolla una parte sustancial del trabajo.
Durante el año 2022, la Comisión Administrativa para la Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social produjo una serie de sucesivas notas orientativas o guías interpretativas en las que venía pugnando por una interpretación flexible del artículo 13 del Reglamento 883/2004. Se trataba de plantear una solución “flexible”, de tal manera que incluso aunque el teletrabajo incurriera en porcentajes superiores al 25 por 100 en el país de residencia no se produjera el cambio en la ley aplicable a la seguridad social, manteniéndose la ley del centro de trabajo de adscripción. Esta línea interpretativa me dio la oportunidad de titular una entrada en este blog con la pregunta de si caminábamos hacia un principio de neutralidad del lugar personal de trabajo en el teletrabajo transnacional.
Resultaba obvio que no podía alcanzarse una solución verdaderamente radical por medio de un instrumento puramente orientativo como el citado. De ahí la conveniencia y oportunidad de aprovechar la vía que ofrece el artículo 16.1 del Reglamento 883/2004 de crear excepciones a las reglas vistas de determinación de la ley de seguridad social aplicable. El Acuerdo marco se ampara en este artículo 16.1 para abordar la situación de seguridad social en que se encuentran las personas a las que, en estricta aplicación de las reglas del citado Reglamento de coordinación, sería aplicable la legislación del Estado de residencia como consecuencia del teletrabajo transfronterizo habitual (en concreto, por aplicación del artículo 13.1 del Reglamento 883/2004) y que estén empleadas por una o más empresas que tengan su sede o domicilio en un único Estado signatario (del Acuerdo marco) distinto. El Acuerdo no se aplicará, sin embargo, si esa persona ejerce habitualmente una actividad distinta del teletrabajo transfronterizo en el Estado de residencia, o si ejerce habitualmente una actividad en un tercer Estado distinto de los dos referidos (el de la residencia personal y el de la sede empresarial).
La disposición nuclear del Acuerdo (su artículo 3) establece que la persona que realice teletrabajo transfronterizo habitual estará sujeta a la legislación del Estado en el que el empresario tenga su sede o domicilio, siempre que el teletrabajo transfronterizo realizado en el Estado de residencia sea inferior al 50 % del tiempo de trabajo total.
La relevancia práctica de esta disposición es clara: sin el Acuerdo, a un teletrabajador se le habría de aplicar la ley de seguridad social del Estado de residencia siempre que tuviera una actividad en este de al menos el 25 por 100 (p.ej., dos días a la semana, algo más de una semana al mes, etc.); con el Acuerdo, a ese teletrabajador se le aplicará la ley de seguridad social del Estado de la sede empresarial, salvo que su porcentaje de actividad en el país de residencia personal alcance o supere el 50 por 100, en cuyo caso se aplicará la ley de este país.
La operatividad de la disposición nuclear del Acuerdo está sujeta a “previa solicitud”. La solicitud se presentará de conformidad con el artículo 18 del Reglamento 987/2009. Se trata de una solicitud “de excepción” (no es que sea una solicitud excepcional, sino que se pide en ella la aplicación de una excepción conforme al Acuerdo), que corresponde formular al empleador o al interesado, siempre que sea posible con carácter previo al inicio de la situación de teletrabajo. La solicitud se dirige a la autoridad competente del Estado miembro a cuya legislación pida acogerse el trabajador o interesado o al organismo designado por dicha autoridad.
No cabe una solicitud retroactiva, es decir, que se refiera a un período anterior a la fecha de presentación, salvo que durante dicho período se hayan abonado cotizaciones a la seguridad social o el trabajador haya estado cubierto de otro modo por el régimen de seguridad social del Estado signatario en el que el empresario tenga su sede o su domicilio, y siempre que se cumpla una de las dos siguientes condiciones: (i) que el período solicitado anterior a la fecha de presentación de la solicitud no sea superior a tres meses, o (ii) que la solicitud se presente a más tardar el 30 de junio de 2024 y el período anterior a la fecha de presentación de la solicitud no supere los doce meses. Por tanto, si se han abonado cotizaciones en el Estado de residencia personal del teletrabajador, no será posible presentar una “solicitud retroactiva”, pero sí una que tenga efectos hacia el futuro, permitiendo “regresar” a la seguridad social del Estado de la sede empresarial. En todo caso, la solicitud puede formularse a partir de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo (1 julio 2023), pero nunca para períodos anteriores a esta fecha.
Presentada la solicitud, el Estado de la sede empresarial podrá acceder a la petición, siempre que le conste que el teletrabajador no alcanza el 50 por 100 de actividad en el Estado de residencia. A estos efectos, la institución competente del Estado cuya legislación sea aplicable expedirá unilateralmente un certificado A1, poniendo de relieve que esa legislación es aplicable e indicando, si procede, hasta qué fecha y en qué condiciones. La duración máxima del certificado será de tres años, con posibilidad de prórroga previa nueva solicitud. Lógicamente, todo ello requiere un importante grado de cooperación entre Estados, incluyendo intercambio de información, así como el respeto al principio de confianza mutua (TJUE, Altun, C-359/16). La virtualidad del Acuerdo marco es que permite una tramitación más ágil de las solicitudes de excepción, que no deben pasar de manera individualizada por las autoridades de los dos Estados implicados, sino solamente por uno de ellos.
