El principio lex loci laboris es difícilmente contestable tanto en el ámbito contractual como en el plano de la seguridad social: el Reglamento Roma I (Reglamento 593/2008) y el Reglamento de Coordinación de Seguridad Social (Reglamento 883/2004) sitúan el lugar habitual de trabajo como eje fundamental en la determinación de la normativa nacional aplicable. En uno y otro ámbito, desplazar la ley del lugar de trabajo para aplicar la ley que resulte de algún otro punto de conexión es una operación posible pero excepcional, supeditada a la concurrencia de circunstancias extraordinarias, como por ejemplo la imposibilidad de determinar un solo lugar habitual de trabajo.
El trabajo a distancia es, desde esta perspectiva del lugar de trabajo, una forma de empleo del todo singular, porque precisamente lo que lo define es una cierta potencial variabilidad del lugar de prestación de los servicios, que puede ser, por tomar las palabras del artículo 2 de la Ley 10/2021, “el domicilio de la persona trabajadora” o algún otro “lugar elegido por esta”. Problemas especialmente llamativos está planteando en la práctica profesional el hecho de que este lugar o este domicilio se encuentre en un país distinto al del centro de trabajo de adscripción del trabajador en situaciones de teletrabajo híbrido (parte presencial, parte a distancia). La solución de estos problemas pasa actualmente por la aplicación de normas generales que no están específicamente pensadas para el teletrabajo pero que, sin duda, hay que proyectar sobre este mientras no exista una norma específicamente dirigida a la regulación del teletrabajo transnacional.
Cuando la normativa de coordinación de seguridad social contempla el supuesto de trabajo habitual o normal en dos o más Estados (artículo 13 del Reglamento 883/2004), la solución que se ofrece al caso de empleo por un único empleador es aplicar bien la ley del Estado de residencia bien la ley del Estado miembro en el que tenga su sede o domicilio dicho empleador (art. 13.1). La primera alternativa se indica como pertinente cuando una parte sustancial de la actividad laboral se lleva a cabo en el Estado de residencia. ¿Qué significa esto?
El concepto de “parte sustancial” se desarrolla en el Reglamento de Aplicación (Reglamento 987/2009); de su artículo 14 se desprende que para entender que una persona desarrolla una “parte sustancial” de su trabajo en un Estado no es necesario que desarrolle ahí “la mayor parte” de su actividad. Basta con que se trata de una parte “cuantitativamente importante”, calculada normalmente en términos de “tiempo de dedicación”. El propio artículo añade que el hecho de que el porcentaje de actividad en un Estado se quede por debajo del 25 por 100 será un “indicador” de que en ese Estado no se desarrolla una parte sustancial del trabajo. Dicho de otro modo, si el teletrabajo en el país de residencia es inferior al 25 por 100, la conclusión más plausible es que debe desecharse la primera alternativa (ley del Estado de residencia) y debe optarse por la segunda (ley del Estado en que tiene su sede o domicilio el empleador).
Lo más normal será que la ley de la sede de administración de la sociedad empleadora coincida con la ley del centro de trabajo al que se encuentra adscrito el teletrabajador y al que debe acudir con la periodicidad acordada a prestar servicios en forma presencial. Pero para complicar más las cosas, puede ocurrir que la sede de la entidad empleadora no se encuentre en el Estado en que sí se halla el centro de trabajo de prestación de servicios del teletrabajador, en cuyo caso parece que la solución más sensata, que es la aplicación de la ley del Estado en que se ubica este centro de trabajo, solamente puede lograrse mediante un acuerdo entre los Estados implicados.
Esto último podría estar especialmente indicado cuando la prestación de servicios a distancia desde el Estado de residencia alcance un porcentaje tan elevado que difícilmente pueda rebatirse que el trabajador desarrolla una parte sustancial de su actividad en él. La solución de la norma es la aplicación del Estado de residencia, y la taxatividad del redactado deja poco margen para conseguir la aplicación de la ley de otro Estado (sea el de la sede, sea el del centro de trabajo de adscripción y en el que tiene lugar el trabajo presencial en el porcentaje acordado).
Desde un punto de vista llamémosle europeísta, cabe aspirar a neutralizar el elemento transfronterizo en estos casos; dicho de otro modo, cabe aspirar a dejar en la irrelevancia el hecho de que el trabajador deba cruzar una frontera nacional para trasladarse a su lugar de residencia y desde ahí realizar la parte de jornada en régimen de teletrabajo. Este parece ser el punto de vista que adopta la Comisión Administrativa para la Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, cuya nota orientativa acerca del teletrabajo, revisada por última vez el 14 de noviembre de 2022 (AC 125/22REV3), trata de plantear una solución “flexible” al amparo del ya referido artículo 13 del Reglamento 883/2004, de tal manera que incluso aunque el teletrabajo suponga porcentajes superiores al 25 por 100 no se produzca un cambio en la ley aplicable a la seguridad social y que esta siga vinculada, por tanto, al centro de trabajo de adscripción y en el que tiene lugar la parte de jornada presencial. La razón esgrimida por la Comisión es que una solución distinta podría poner en desventaja a las personas cuya residencia se encuentra en país distinto al de trabajo presencial: para estas sería más difícil conseguir formas de trabajo que combinen presencialidad y teletrabajo si ello acarrea el cambio en la normativa de seguridad social aplicable. La Comisión habla sin tapujos de posible “discriminación” dependiendo del lugar en que se desarrolla el teletrabajo.
Ocurre, sin embargo, que, pese a estas ansias europeístas, las fronteras nacionales dentro de la UE siguen existiendo y no se han convertido en totalmente irrelevantes. Dicho sea lo anterior en términos estrictamente de lege data. Para un trabajador cuyo centro de trabajo se encuentra en Sevilla, no es lo mismo teletrabajar desde Huelva que hacerlo unos pocos kilómetros más al oeste y ubicarse en el Algarve. Al cruzar la frontera y trabajar desde Portugal, la autoridad portuguesa puede aspirar, con base normativa en el artículo 13 tantas veces citado, a que esa persona se vincule a la seguridad social portuguesa y ya no a la española.
La inadecuación del rígido criterio establecido por el artículo 13.1 a) Reglamento 883/2004 al teletrabajo transnacional es ya manifiesta y las bienintencionadas llamadas de la Comisión Administrativa a su “flexibilización” pueden quedar en nada. De lege ferenda, la solución más razonable, más favorecedora de acuerdos de teletrabajo híbrido, más acorde con el principio de neutralidad o irrelevancia del país de residencia personal, es mantener la seguridad social del lugar del centro de trabajo presencial, incluso aunque el porcentaje de este sobre el total sea pequeño, máxime cuando la dependencia, la integración organizativa y los elementos de ajenidad se vinculan totalmente a este centro de trabajo presencial. La solución contraria aboca a muchas empresas, especialmente las pequeñas, a denegar los acuerdos de teletrabajo cuando implican su realización desde una ubicación fuera del propio territorio nacional, por obvias razones de dificultades burocráticas y de gestión que se resisten a afrontar.
