Un contrato de trabajo contiene la siguiente cláusula:

“El trabajador tendrá derecho a una retribución variable trimestral discrecional de acuerdo con los criterios establecidos en la política global de incentivos de la Compañía y que serán comunicados al inicio de cada ejercicio. Dicha cantidad supondrá como máximo un 15% del sueldo bruto fijo anual (en su caso, parte proporcional desde su incorporación) no teniendo en ningún caso consideración de consolidable. La percepción de esta retribución variable comenzará a devengarse desde la fecha de incorporación a la compañía, aunque su primer periodo de cobro será una vez pasados los primeros 6 meses efectivos en la compañía y será necesario que el empleado se encuentre activo en la compañía a la fecha de abono de los mismos“.

Reparemos en la primera parte de la cláusula. Se atribuye un derecho al trabajador a una remuneración trimestral que se califica de discrecional, que atenderá a “los criterios establecidos en la política global de incentivos de la Compañía”, los cuales serán comunicados al inicio de cada ejercicio. ¿Se obliga a algo la empresa con esta cláusula? Nótese que no se establece ninguna cantidad mínima garantizada (al contrario: se establece un tope máximo en un porcentaje del 15 por 100 del salario fijo) y que expresamente se señala que la retribución en cuestión no tiene carácter consolidable. Esto último se alinea perfectamente con lo previsto en el artículo 26.3 ET, cuando establece que no tienen carácter consolidable, salvo pacto en contrario, los complementos salariales vinculados a la situación y resultados de la empresa, lo que ha de comprender el tipo de remuneración variable o incentivos a que se refiere la cláusula contractual transcrita.

Volvamos a la pregunta: ¿a qué se obliga la empresa con esta cláusula? ¿Contiene una promesa vacía? ¿Es una “bullshit promise”, una “empty promise”, en la terminología del derecho anglosajón? Sobre estas cuestiones y otras he reflexionado en el libro que acaba de publicar la editorial Tirant lo Blanch titulado “La interdicción de la arbitrariedad en la relación laboral”. Mi respuesta es que no se trata de una promesa vacía, y los principios en los que fundamento mi argumentación son los de objetividad y transparencia, que Jesús R. Mercader desarrolló, a propósito del tema de la remuneración variable, por ejemplo en este trabajo de 2016: “Retribución Variable y principios del Derecho del Trabajo”, Revista Derecho Social y Empresa, núm. 5 (2016).

La STS de 7 junio 2023 (ECLI:ES:TS:2023:26) enjuicia la validez de una decisión empresarial adoptada en el marco contractual determinado por la cláusula transcrita. La cuestión es si una variación en los objetivos para la retribución variable, que introduce modificaciones en elementos clave del sistema de retribución vigente hasta la fecha, constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La respuesta del alto tribunal es que no, con el argumento de que la retribución variable “está reconocida en los términos expuestos de determinación empresarial discrecional, de acuerdo con los criterios de la política de incentivos de la empresa, con comunicación al inicio de cada ejercicio y con carácter no consolidable. Es así la empresa la que unilateral y discrecionalmente determina la retribución variable, como ya hemos dicho, retribución que no tiene carácter consolidable. Y también es la empresa la que puede ir variando esa retribución variable, de acuerdo con los criterios que vaya estableciendo su política de incentivos”. Para la Sala de lo Social del TS, el artículo 41 ET no es aplicable, precisamente por no ser la condición modificada “consolidable”.

Creo que la sentencia es correcta en su fallo y en su fundamentación. En los sistemas de remuneración variable como el que nos ocupa, que son bastante frecuentes en la práctica española, hay que distinguir dos vertientes del sistema: la vertiente externa y la interna. La externa es “invariable” (salvo bilateralmente o por el procedimiento del artículo 41 ET) y está constituida por el derecho del trabajador a una retribución variable. Pero esta vertiente externa está en gran medida indeterminada: la vertiente interna es la que da contenido coyuntural (“variable”) al derecho. Dicho de otro modo: hay una forma invariable con un fondo o contenido que puede ser continuamente variable. Y como recuerda el TS en esta sentencia, las modificaciones en el contenido pueden ser muy relevantes (p.ej., “dar más peso a los factores colectivos que a los individuales”), sin que ello active el artículo 41 ET.

Terminamos como empezamos, con la pregunta de si entonces la empresa se está obligando a algo con esta cláusula contractual. La respuesta es sí. Existe un límite a la discrecionalidad empresarial, que es la interdicción de la arbitrariedad. Esta interdicción está en el corazón mismo de la relación laboral y conecta con el rechazo jurídico de la tradición occidental a las promesas u obligaciones del tipo: “te daré algo si quiero y en los términos que yo quiera”. Una promesa de este tenor encaja en el mundo de la liberalidad, al que la relación laboral es totalmente ajena. En el mundo de la reciprocidad contractual, la promesa, asumida en el contrato, de una remuneración variable no puede vaciarse desde la vertiente interna. De este modo, la variabilidad de la vertiente interna de la remuneración tiene límites: no es solo que los objetivos hayan de fijarse y comunicarse a tiempo, sino que materialmente están sujetos a un control de contenido, ya que no sería aceptable ex artículo 1256 del Código Civil que fijando unos objetivos desproporcionados o faltos de toda razón la empresa pudiera lograr que nadie prácticamente en la plantilla cobre incentivos. Resultará, en este contexto, muy significativo el dato del importe total que la empresa abone por este concepto, pues si la cantidad total que la empresa abona por incentivos resulta casi inalterada tras el cambio en los objetivos, es legítimo presumir que tal cambio entra en la esfera discrecional y responde a razones empresariales alejadas de la arbitrariedad.