Hace unos días saltó a las redes la noticia de que la Audiencia Nacional había rechazado la utilización del contrato fijo-discontinuo para determinadas funciones en el sector de la enseñanza. La SAN 19/2023, 21 febrero, ha resuelto la impugnación de la regulación del contrato fijo-discontinuo contenida en el XI Convenio Colectivo Nacional de Centros de Enseñanza Privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado un subvencionado. Aunque en su versión inicial, publicada en el BOE de 28 de marzo de 2022, no se establecía nada al respecto, con posterioridad se produjo una modificación (publicada en el BOE de 28 de julio de 2022) que incorporaba un art. 17 bis, dedicado a esta modalidad contractual. En concreto, tras reconocer la posibilidad de celebrar este tipo de contratación, incluso a tiempo parcial, el párrafo tercero del precepto establecio que, “no obstante, no se podrá contratar bajo esta modalidad a personal del Grupo I, personal docente, para impartir actividades curriculares”. 

Es este párrafo el que resulta impugnado por una organización empresarial que opera en el sector. De acuerdo con la sentencia, los argumentos que sustentan la pretensión dirigida a obtener la nulidad son dos: de entrada, la vulneración del principio de jerarquía normativa “pues en virtud de una negociación colectiva posterior se deja sin efecto la facultad prevista en el art. 16 del ET para contratar a través de la modalidad contractual fijo discontinuo, conculcándose por ende una norma de carácter superior según prevé el art. 3 del texto estatutario”; a ello se añade “que se cumplen los presupuestos para poder acudir a dicha modalidad contractual, pues las características de la relación laboral de los docentes se ajusta a las características del fijo discontinuo, al iniciarse el curso escolar el septiembre, terminar en junio y existir un periodo de dos meses sin actividad alguna en época estival”.

De otro, el pronunciamiento valora el carácter permanente de la actividad docente. A estos efectos, recoge una relativamente antigua sentencia del Tribunal Supremo, 3 junio 1994, rec. 3335/1992, que parece descartar que la actividad de enseñanza pueda dar lugar a relaciones fijas-discontinuas: “la actividad de la enseñanza general básica es en si misma una actividad permanente y no cíclica, que goza de unas vacaciones superiores a las previstas como mínimas en el artículo 38 del Estatuto”. De este modo, en la pretensión de la organización empresarial demandante concurriría, según la AN, “un evidente fraude de ley,pues bajo el paraguas de una finalidad legítima planteada como inocua (la defensa de los intereses económicos de los miembros de la asociación afectada), se corrobora un evidente perjuicio de los docentes afectados, a los que se pretende la aplicación de una modalidad contractual que no se ajusta a las características de su actividad, con las consecuencias que ello supondría en la estabilidad de sus relaciones contractuales y en sus derechos salariales”. Sobre la base de esta idea, se impone a la organización impugnante una multa por temeridad pues lo que se buscaba, a juicio de la AN, es “convalidar un evidente fraude de ley, en perjuicio de los posibles trabajadores afectados por la tesis de la demandante, que verían mermados de forma evidente sus derechos”.

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En la entrada que acaba de dedicar al pronunciamiento (“Perfilando al contrato fijo-discontinuo: la actividad docente curricular escolar no intermitente”), Ignasi Beltran ha compartido “plenamente la fundamentación y el fallo de la AN”. Mi juicio, sin embargo, no es tan rotundo: es correcto que se haya desestimado la demanda, pero solo puedo compartir limitadamente la fundamentación.

No cabe poner en duda, desde luego, la admisibilidad de que un convenio colectivo pueda condicionar o prohibir la utilización de la contratación fija-discontinua dentro de su ámbito de aplicación. En este primer terreno de reflexión, la sentencia acierta, aunque acaso se complica un poco la vida para alcanzar la conclusión. No hace falta, creo, recurrir al canon de razonabilidad para enjuiciar la cláusula convencional que se cuestiona. El acuerdo alcanzado, que prohíbe el uso del convenio respecto de determinadas funciones, es perfectamente legítimo en atención a la función institucional de la negociación colectiva. 

Es verdad que, entre las múltiples referencias que el art. 16 ET hace a los convenios colectivos, nada se dice de la posibilidad de prohibir el recurso a esta modalidad. No existe en este sentido una específica habilitación similar a la que el art. 15.8 ET establece en relación con la contratación de duración determinada. Pero es claro que también el art. 16 ET admite la posible modulación convencional del uso del contrato fijo-discontinuo, como se advierte señaladamente en su apartado 5; y, sobre todo, parte de la base de que este tipo de contratación no es idónea desde la perspectiva del principio general de estabilidad en el empleo, como demuestra su apartado 7. En este contexto, no debería existir inconveniente alguno en aceptar que la regulación legal de la contratación fija-discontinua tiene la consideración de mínimo legal que puede ser objeto de mejora por parte de la negociación colectiva. Si se acepta esta idea, hay que concluir que la prohibición convencional de su uso para un determinado colectivo profesional, o para el conjunto de ellos, es perfectamente válida conforme a las reglas generales del art. 3 ET. 

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Ahora bien, la SAN 19/2023, 21 febrero, contiene una serie de reflexiones sobre la valoración de la actividad docente como una actividad de carácter continuo y, sobre todo, sobre la relevancia de esta circunstancia sobre la admisibilidad de la contratación fija-discontinua, que son mucho más difíciles de compartir. 

De entrada, el análisis de los precedentes jurisprudenciales no lleva necesariamente a la conclusión sostenida en la sentencia. Las afirmaciones de la citada STS 3 junio 1994, rec. 3335/1992, no pueden sacarse de su contexto. En el supuesto que se resolvía, la discusión se refería a la admisibilidad de la contratación fija-discontinua de los trabajadores que desarrollaban la actividad administrativa de los centros docentes, lo que se acabó siendo considerado inadmisible. La afirmación sobre el carácter de “actividad permanente y no cíclica”, aunque rotunda, no pasa de ser un obiter dictum que refuerza la argumentación.

Por otro lado, la propia jurisprudencia ha aceptado la utilización de fijos-periódicos y fijos-discontinuos en los centros docentes. El ATS 15 marzo 2011, rec. 578/2010, al que varios pronunciamientos de suplicación aluden incorrectamente como sentencia, parte sin duda de la posibilidad de utilización de estas modalidades tanto para el personal docente como para el no docente. 

En todo caso, y sobre todo, creo que es importante resaltar que el hecho de que la actividad de una empresa sea permanente no implica que haya de serlo la de todos sus trabajadores. El propio convenio que se impugna apunta en esta dirección pues limita la prohibición de contratación fija-discontinua únicamente al personal docente encargado de las enseñanzas curriculares y se admite para la totalidad del restante. A ello hay que añadir que, aunque no sea estrictamente una novedad, el art. 16.1 ET permite con total claridad desvincular la modalidad contractual de la continuidad o discontinuidad de la actividad de la empresa, confiándola también al programa de prestación intermitente que pueda pactarse en el contrato individual, en función de las necesidades de la concreta organización. Desde este punto de vista, no cabe descartar a priori que, en la función docente, como en las demás, existan requerimientos de prestación más o menos duradera en atención a responsabilidad, experiencia u otros factores.

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No veo, pues, ningún problema en que el convenio restrinja o prohíba el uso del contrato fijo-discontinuo para el personal docente dedicado a las enseñanzas curriculares. Pero entiendo que, si no lo hiciera, no debería haber problema tampoco en recurrir a esta modalidad para atenderlas. Por eso me sorprende mucho que las alegaciones de la organización impugnante sobre la falta de actividad entre la finalización de las clases y su reinicio al curso siguiente no solo no se atiendan sino que se consideren constitutivas de “fraude de ley”, hasta el punto de imputarle temeridad e imponerle la correspondiente sanción. 

Mi impresión es que esta idea se extrae de una más extendida que vincula el fraude en la contratación fija-discontinua con la coincidencia de los períodos de inactividad con las vacaciones. Esta asociación, en la que se insiste en las noticias sobre la campaña administrativa contra el fraude en la contratación fija-discontinua, implicaría una minoración de los derechos de los contratados por esta vía que tendría que ser compensada por el sistema de protección social: no se disfrutarían las vacaciones retribuidas (los “derechos salariales”), sustituidas por la percepción de las prestaciones por desempleo.

Me permito dos observaciones al respecto. Una, muy obvia, en relación con el supuesto que nos ocupa: para el resto del personal el convenio acepta este efecto sin pestañear; ¿no es raro? Y la otra, de alcance más general: sin negar que lo que se denuncia como fraude ocurra en la vida real, no tengo claro que la forma de evitarlo pase necesariamente por condenar la contratación fija-discontinua. Después de todo, los trabajadores fijos-discontinuos deben cobrar la prorrata de sus vacaciones al iniciar su inactividad; y no deberían pasar a cobrar prestaciones por desempleo antes de la conclusión de su período vacacional (cfr. art. 268.3 LGSS). Al límite, un fijo discontinuo con un período de actividad de once meses, que sería el paradigma de este tipo de fraude, tendría treinta días de vacaciones y no cobraría ni un día de desempleo. 

¿No es un poco fuerte sancionar por temeridad al demandante?