La menstruación, aún siendo un fenómeno natural, sin embargo, provoca síntomas en las mujeres que pueden limitar su actividad laboral. De acuerdo con esta realidad, la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, ha regulado una situación especial de incapacidad temporal por contingencias comunes para supuestos en los que la menstruación es incapacitante para las trabajadoras.

Antecedentes en otros países

España es el primer país europeo que regula un permiso remunerado con el objetivo de proteger la salud de la mujer, en concreto, las molestias relacionadas con la menstruación, que puedan provocar la incapacidad temporal para desarrollar el trabajo.

Estos permisos son más usuales en Asía. Así, por ejemplo, en 1947, Japón reconoció este derecho, aunque no remunerado, en su legislación laboral. Sin embargo, su utilización aún sigue siendo minoritaria (el 0,9% de las mujeres, de acuerdo con el Informe del Ministerio de Trabajo de Japón, 2019/2020). En 1948, este derecho también se reguló en Indonesia, prohibiendo que las mujeres fueran obligadas a trabajar durante los dos primeros días de su menstruación, siempre y cuando su salud lo impida; aunque no es hasta 2003, cuando se ha reconocido como un derecho retribuido. Asimismo, se ha recogido en Corea del Sur (“licencia fisiológica”); en Taiwán (permiso de un día mensual); o en China (dos días de permiso bajo prescripción médica).  

En África, en Zambia se reconoce un día de ausencia al mes para todas las mujeres, sin que sea preciso acreditar la circunstancia de malestar físico para acceder al derecho.

La situación especial protegida

La nueva situación protegida por la incapacidad temporal especial es la menstruación incapacitante secundaria o dismenorrea secundaria asociada siempre a una patología previa tales como endometriosis, miomas, enfermedad inflamatoria pélvica, adenomiosis, pólipos endometriales, ovarios poliquísticos, o dificultad en la salida de sangre menstrual de cualquier tipo, pudiendo implicar síntomas como dispareunia, disuria, infertilidad, o sangrados más abundantes de lo normal, entre otros.

No se trata, por tanto, de reconocer una baja mensual a todas las mujeres, sino solamente a aquellas que sufren ciertas patologías previas que impiden el correcto desarrollo de su actividad laboral. Aunque, el último inciso (“dificultad en la salida de sangre menstrual de cualquier tipo”, abre la posibilidad de acceder a la protección en caso de “sangrados abundantes”, con las dificultades de aportar un término de comparación para conocer si es suficiente para entender que se está en dicha situación. Este último añadido puede provocar que se incluyan supuestos donde las mujeres tengan molestias, pero, no patologías previas, sobre todos porque se añade “entre otros”, al final del párrafo, añadiendo aún más generalidad.

Por otro lado, la incapacidad temporal se califica de “especial” y esto tiene ciertas consecuencias. El Dictamen 9/2022, sobre el anteproyecto de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo del CES, señaló que con esta calificación se posibilita que las empresas conozcan datos de salud, los cuales son de categoría especial. En los partes de baja nunca se incluye el origen de las incapacidades, sin embargo, si todos los meses hay una situación de baja calificada de especial, la empresa podrá deducir fácilmente cuál es la causa de dicho estado. Este resultado puede vulnerar el derecho a la protección de datos y a la intimidad de las trabajadoras.

La facilitación de las condiciones de acceso

Se reduce la cotización requerida para acceder a una incapacidad temporal por contingencias comunes (180 días de cotización en los últimos 5 años). Mientras que, en este supuesto de situación especial no se requerirá cotización ninguna.

El reconocimiento de la prestación desde el primer día a cargo de la entidad gestora

Se reconoce el derecho a la remuneración desde el primer día de la baja, mientras que en los supuestos generales causados por contingencias comunes solamente se tiene derecho al importe de la prestación desde el cuarto día. De manera que será más fácil que las trabajadoras insten el reconocimiento de la baja en estos procesos de corta duración, dado que ahora percibirán el subsidio desde el primer día y no desde el cuarto.

Otra cuestión importante es que la carga económica va a recaer directamente en el sistema de la Seguridad Social. En general, es el empresario el responsable del abono de la prestación del día cuarto hasta el decimoquinto en las contingencias comunes, pero no se mantiene esta obligación es este supuesto, dado que el pago es asumido por la entidad gestora correspondiente desde el primer día de la baja.

Conclusión: ¿la estigmatización de la mujer?

Que una mujer se encuentre en situación especial de incapacidad temporal todos los meses llevará a que la empresa conozca cuál es la causa de la baja y, además, será consciente de que no será una cuestión que se vaya a resolver en un corto plazo, sino que seguramente continuará durante muchos años de forma mensual.

Esta regulación puede llevar a que las mujeres puedan perder sus oportunidades de promoción o que se dificulte directamente su contratación. Es decir, que esta baja especial por incapacidad temporal puede tener más consecuencias perniciosas que positivas. Es decir, que puede convertirse en otro elemento de discriminación de la mujer en el mercado laboral.

Si bien se entiende un acierto que se proteja la situación descrita a través de prestaciones de las que se haga cargo el sistema de la Seguridad Social, sin embargo, se mantendrá el pago de las cotizaciones y, asimismo, tendrá consecuencias en la organización del trabajo.

No obstante, el efecto boomerang de esta protección puede llevar a que la posición de las mujeres en el mercado laboral empeoré, que se lastre su contratación, aunque con esta medida se busque la igualdad entre hombres y mujeres.

En el ordenamiento español, ya existía la posibilidad de suspender el contrato de trabajo en caso de dismenorreas incapacitantes a través de las bajas de incapacidad temporal por enfermedad común. La mujer no queda desprotegida y, aunque no va a recibir remuneración desde el primer día de la prestación, como es deseable, sin embargo, su utilización se diluye en otro tipo de bajas de corta duración provocadas por enfermedades comunes.

En definitiva, al margen de los mayores beneficios de la incapacidad temporal en situación especial, habrá que plantearse las consecuencias negativas que puede tener este otro beneficio exclusivo para las trabajadoras. Es decir, si el impacto general en el mercado laboral puede conllevar retrocesos en la inserción laboral de las mujeres en total igualdad que los hombres. En todo caso, habrá que ver cómo evoluciona la aplicación de esta nueva situación de necesidad y cómo la acepta el mercado de trabajo.