No podemos caer en la ingenuidad de no pensar que el pacto de un periodo de prueba (art.14 ET) incorporado a un contrato de trabajo indefinido, cuyo objetivo es que fundamentalmente el empleador disponga de un tiempo prudencial para comprobar las aptitudes de un nuevo trabajador, ha podido ser utilizado en ocasiones como forma de contratación temporal sin causa y al margen de las condiciones para la extinción de contratos. No obstante, la existencia de una gama amplia de modalidades contractuales temporales podía permitir mayor seguridad jurídica no solo a trabajadores sino también a empresarios (a los que la libre resolución del contrato en periodo de prueba se les podría torcer si se apreciaba fraude o vulneración de derechos fundamentales), además de habilitarle para un encadenamiento (limitado, eso sí) de contratos (que con el periodo de prueba no es posible).

Sin perjuicio de las bondades de un mercado de trabajo donde el empleo estable y de calidad tiene un indudable valor para ambas partes, dando continuidad a una relación contractual que se asiente en la experiencia, en el compromiso y en la posibilidad de que los trabajadores puedan disfrutar de mejores condiciones y realizarse vitalmente, lo cierto es que también ha de atenderse a las necesidades de trabajo temporal que las empresas realmente pudieran tener. Las dificultades legales existentes para contratar hoy día una prestación laboral de corta duración, derivadas principalmente de la ineludible previsión del trabajo ocasional que se va a precisar por un determinado tiempo, de las dudas sobre si se puede subsumir en algunas de las modalidades contractuales actuales, y, sobre todo, de la desaparición del contrato de obra o servicio, han podido conducir a algunas empresas a la opción de recurrir, en mayor medida que antes, al periodo de prueba para solventar estas situaciones.

Al menos es esto lo que ha denunciado el sindicato USO, a la vista de las últimas cifras de la Seguridad Social, que reflejan “cómo se disparan las bajas en los contratos indefinidos. Sobre todo, la de personas que causan baja por no superar el período de prueba. Estos casos se han multiplicado por 9 con respecto al año pasado, antes de que entrara en vigor la reforma laboral. El período de prueba dura, en función de los puestos, entre dos y seis meses. Por lo tanto, es el artificio perfecto para hacer contratos basura con cara de indefinidos”.

El número de contratos indefinidos ha crecido ciertamente y ello propicia un aumento de pactos sobre periodo de prueba, más propios de esta modalidad contractual. Pero la correlación no parece proporcional. Según el SEPE, en diciembre de 2022 se registraron 464.152 contratos de trabajo de carácter indefinido, lo que supone una subida de 290.368 (167,09%) sobre igual mes del año anterior. Con este incremento, las bajas en periodo de prueba, partiendo de la cifra de diciembre de 2021, no deberían exceder en diciembre de 2022 de unas 631, en cálculos aproximados, lo que no parece muy factible a la vista de los datos expuestos en la tabla anterior (donde se ven incrementos del 600% a mitad de 2022). Por su parte, el total de trabajadores con contrato indefinido en el cuarto trimestre de 2021 era de 12.665, según el INE, y en el tercer trimestre de 2022, de 13.890, por lo que apenas subió un 9%. Por ello, se plantea si este aumento de las bajas en periodo de prueba se debe también a las trabas impuestas a la contratación temporal tras la última reforma, favoreciendo que las empresas empleen más frecuentemente este recurso para contratar una prestación de corta duración pero en el marco de un contrato indefinido; bien porque su necesidad de trabajo temporal no encuentre acomodo en una de las modalidades legales existentes o bien por no complicarse con la causa de contratación.

Obvia decir que esta fórmula aporta mayor precariedad a la situación laboral de los trabajadores afectados. Para empezar, estamos ante un “despido” sin causa, pues el ET no exige explicar los motivos por los que se tomó la decisión extintiva, ni requiere de previo aviso. Por otro lado, en el caso de que la resolución de la relación laboral durante el período de prueba se produzca a instancia del empresario, y el trabajador hubiera solicitado la baja voluntaria en su anterior empleo (para acceder a este nuevo probablemente), solo podrá solicitar el cobro de la prestación de desempleo si han transcurrido al menos tres meses desde que cursó la baja (art. 267. 1. a) 7º LGSS). Se considera este precepto una medida para evitar el fraude en el cobro de estas prestaciones, pero no es difícil que no se alcance tal requisito temporal. Recuérdese que, según el art.14.1 ET también, en defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba en contrato indefinido no podrá exceder de dos meses (o tres meses en las empresas de menos de 25 trabajadores) para los trabajadores que no sean técnicos titulados. Y finalmente no hay derecho a indemnización para el trabajador (a diferencia de lo que ocurre por extinción de un contrato temporal por circunstancias de la producción llegado a término), salvo que se pacte lo contrario. Aunque, en el mejor de los casos, la nulidad o invalidez del pacto conllevaría que el desistimiento se calificara de despido improcedente, con la correspondiente (y exigua) indemnización; salvo que se apreciara discriminación o vulneración de derechos fundamentales (STC 94/1984, de 16 de octubre), o se tratara de trabajadoras en situación de embarazo o maternidad sin que concurran otros motivos (art.14.2 ET), en cuyo caso la resolución a instancia empresarial sería nula con obligación de readmisión y salarios de tramitación.

No obstante todo ello, el recurso al periodo de prueba conlleva también una serie de contrapartidas o implicaciones a considerar por parte de las empresas. En primer lugar, será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación (art. 14.1 ET); lo que impide recurrir a esta fórmula si se trata de un trabajador con el que se haya contado previamente para dicho puesto y tarea. En segundo lugar, las causas de desistimiento no deben ser ajenas al contrato (STSJ Asturias 1029/2018, de 24 de abril, entre otras) y, habida cuenta de que el art.14.1 ET obliga a “realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba”, la STC 198/1996, de 3 de diciembre, recuerda que debe poder demostrarse llegado el caso (una posible demanda por discriminación, por ejemplo) que se han llevado a cabo las acciones para las comprobaciones mutuas, “alejando así cualquier sospecha de arbitrariedad” (como analiza GÓMEZ ABELLEIRA en su nueva monografía: “La interdicción de la arbitrariedad en la relación laboral”, Tirant lo Blanch, 2023, en prensa).

Y finalmente, podríamos llamar la atención sobre una tercera cuestión. Y es el hecho de que en algún momento pudiera apreciarse un fraude de ley en la propia contratación, por el que se diera cobertura a la vulneración de un derecho fundamental, conduciendo a un despido nulo. Véase, por ejemplo, el caso de la STSJ Galicia 1454/2017, de 9 de marzo , que retrata el cese de un trabajador después de trabajar solo tres días, sin que se acrediten las experiencias de lo que constituía el objeto de la prueba y con la intención de propiciar la contratación de quienes ya habían empleado con anterioridad. Según el Tribunal, “ello no solo supone la transgresión del art 6.4 y 7.2 del CC, sino que además representa una quiebra del principio de igualdad (de ahí que sea calificado el cese de la empresa como despido nulo tal y como solicitan en el escrito de demanda al amparo de los arts. 1,1 , 9,1 , 23,2 , 14 y 103, de la  CE, y que asimismo analiza en la resolución recurrida cuando tras analizar la existencia de fraude de ley y abuso del derecho, que no es otra cosa sino que el emplear como norma de cobertura el período de prueba para defraudar el derecho a la igualdad proclamado en los preceptos citados, pues precisamente para cumplir con tales motivos la Diputación de Lugo impuso la selección de unos trabajadores, a través de las bases de selección de personal, y las empresas beneficiarias para la subvención tendrían que contratar a las personas seleccionadas, siendo la base 14 la que dispone la obligación de aceptar a los trabajadores asignados por la Diputación y mantenerlos en su cuadro de personal durante doce meses”.