¿Está todo dicho con respecto a las familias monoparentales y la prestación por nacimiento y cuidado? ¿Qué avanza el Proyecto de Ley de Familias a este respecto?

¿Está todo dicho con respecto a las familias monoparentales y la prestación por nacimiento y cuidado? ¿Qué avanza el Proyecto de Ley de Familias a este respecto?

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La evolución del régimen jurídico del subsidio por maternidad y paternidad (ahora nacimiento y cuidado) evidencia tres tendencias claras: una paulatina ampliación de la duración de la prestación, el progresivo incremento de las situaciones de necesidad protegidas y la apuesta por la corresponsabilidad de ambos progenitores en las tareas de cuidado. Y ha sido precisamente esta lucha por la corresponsabilidad la ha favorecido que los derechos de conciliación se hayan configurado como derechos de titularidad individual e intransferible. En efecto, a raíz de la reforma operada por el RDLey 6/2019 y, con el objeto de favorecer un reparto equilibrado entre ambos padres en las tareas de cuidado, el legislador advierte que estamos ante un derecho individual de la persona trabajadora “sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor” (art. 48.4 ET), con el propósito de evitar el sesgo histórico de su acumulación en la madre, haciendo recaer sobre ella los cuidados del menor.

Pero ¿qué ocurre cuando estamos ante una familia monoparental en la que no existe esa posibilidad de repartirse las tareas de cuidado? ¿Podría acumular el único progenitor ambos períodos de descanso? Ninguna salvedad ha previsto el legislador al respecto y, de acuerdo con el tenor literal del art. 48 ET, no parece que el ordenamiento jurídico está admitiendo esta posibilidad. Precisamente por ello, deviene aplicable la regla fijada en el art. 23.3 RD 295/2009 que dispone: “En los casos en que solamente exista un progenitor, adoptante o acogedor, si éste percibe el subsidio por maternidad, no podrá acumular el subsidio por paternidad”.

Esta regulación ha generado un evidente clamor social, por el que se viene exigiendo al legislador que las particularidades de las familias monoparentales sean tomadas en consideración por el ordenamiento jurídico. Y han sido muchas las reclamaciones que las madres solteras han interpuesto frente a los tribunales de justicia, que no han mantenido un criterio homogéneo (si tienes interés en profundizar en este debate judicial puedes consultar este artículo).

Zanjando este debate, sabemos que el Tribunal Supremo (STS 2-3-2003, Rº 3972/2020) se ha pronunciado recientemente al respecto, negando el derecho a la acumulación, con base en los siguientes argumentos:

—La actual regulación de la prestación por nacimiento y cuidado no contraría ni la Constitución española, ni el derecho de la Unión Europea, ni los convenios internacionales suscritos por España. Y aunque dichas normas aconsejen dedicar especial atención a colectivos que puedan ser socialmente vulnerables, tales requerimientos están dirigidos al legislador que es quien tiene la responsabilidad de organizar el sistema de protección social.

—El reconocimiento del derecho a la acumulación no solo afectaría al ámbito de la Seguridad Social (creando una prestación contributiva nueva), sino que también produciría efectos en el ámbito de la relación laboral con la empresa, ampliando la duración de la suspensión del contrato prevista en el art. 48.4 ET (durante la cual se mantendría la obligación de cotizar). Y una intervención de tal calibre “dista mucho de lo que la organización constitucional del Estado encomienda a jueces y tribunales. Su función es la aplicación e interpretación de la norma, pero no la creación del derecho”.

—No estamos ante un vacío normativo fruto de un olvido del legislador. De un lado, el ordenamiento ha previsto medidas específicas, en materia de Seguridad Social, en beneficio de las familias monoparentales. De otro, parece evidente que el legislador no ha querido intervenir para regular esta situación, pues se acaba de desestimar por abrumadora mayoría una enmienda al Proyecto de Ley Orgánica de salud sexual y reproductiva por la que se pretendía modificar el art. 48.4 ET para reconocer a las familias monoparentales el derecho a acumular el tiempo de permiso que le correspondería al otro progenitor, si lo hubiera.

—El interés del menor debe cohonestarse con otros intereses en juego. Y, en este ejercicio de ponderación, el legislador ha considerado que los derechos de conciliación deben evitar la perpetuación de roles de género que no se corresponden con el principio de igualdad que sustenta el ordenamiento jurídico.

—La perspectiva de género no resulta determinante para la resolución del caso, pues ha sido el legislador el que, aplicando precisamente dicha perspectiva, ha impedido expresamente la acumulación con el objeto de corresponsabilizar a los varones en la educación y en la crianza de los hijos.

—Estamos ante una prestación contributiva y si se concediese al progenitor único la acumulación de dos prestaciones se haría de peor condición a las familias con dos progenitores en los que uno de ellos no reuniese los requisitos de alta y de carencia.

La sentencia cuenta con un voto particular en contra suscrito por Don Ignacio García Perrote Escartín, al que se adhiere Doña Rosa María Virolés Piñol. Un voto que evidencia que nos encontramos ante un debate judicial de especial interés y enorme complejidad, que nos invita a reflexionar sobre cuál es el papel del poder judicial. Y, en esta reflexión, he de admitir que, en mi propia valoración personal, he transitado casi tantos cambios de criterio como la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (que se ha pronunciado a favor de la acumulación en las SSTSJ Madrid 13-10-2021, Rº 620/2021, Madrid 17-6-2022, Rº 134/2022, y en contra en las SSTSJ Madrid 4-4-2022, Rº 892/2021, Madrid 6-4-2022, Rº 172/2022, Madrid 30-6-2022, Rº 242/2022, Madrid 14-7-2022, Rº 321/2022, Madrid 29-9-2022, Rº 243/2022, Madrid 4-10-2022, Rº 491/2022). No obstante, reconozco que me resultan más sólidos los argumentos sostenidos por la corriente judicial reacia a la acumulación, pues creo que estamos ante una reclamación que tiene plena justificación de lege ferenda, pero que “no puede ser empleada como sustento de una decisión jurisdiccional” (STSJ Navarra 19-5-2022, Rº 183/2022). En las gráficas palabras de la STSJ La Rioja 13-10-2022, Rº 179/2022, “en tanto en cuanto no se produzca la esperada reforma legislativa de modificación del Estatuto de los Trabajadores y la Ley General de Seguridad Social en materia de regulación de los permisos de maternidad y paternidad, permitiendo su ampliación a 26 semanas en los supuestos de familias monoparentales, en vías de tramitación parlamentaria, a los órganos judiciales nos está vedado alterar el contenido de las normas jurídicas y eludir la sujeción al ordenamiento jurídico (art. 9.1. CE), lo que impide que efectuemos una interpretación del art. 177 LGSS que desnaturalice y altere la configuración legal de la prestación litigiosa, y, por su efecto, del permiso a cuyo disfrute está indisolublemente ligada su concesión”.

Es evidente que las familias monoparentales necesitan previsiones normativas específicas. Y, sin duda alguna, las concretas particularidades de este colectivo avalarían una regulación que ampliase la duración del subsidio en favor del progenitor único. De hecho, en el Considerando 37 de la Directiva 2019/1158 -cuyo plazo de transposición concluyó el 2-8-2022- se anima a los Estados miembros a tomar en consideración las particularidades de determinados colectivos especialmente vulnerables, citando de forma expresa a las familias monoparentales. Pero se trata de una decisión que compete exclusivamente al legislador, sin que la voluntad de éste pueda ser soslayada por resoluciones judiciales. Cualquier otra solución estaría socavando los fundamentos del Estado de Derecho que, como sabemos, descansa en la separación de poderes y en la atribución al poder legislativo del monopolio de la ley; un poder que deriva de un proceso electoral y que, por tanto, es reflejo del consenso de la sociedad.

Pues bien, a este respecto, conviene alertar que el legislador no parece proclive a dar respuesta a las reivindicaciones planteadas por las familias monoparentales. Ayer mismo (28 de marzo), el Consejo de Ministros dio luz verde a la Ley de Familias. Y aunque el artículo 9.3 indica que el sistema de Seguridad Social debe configurarse de manera que evite o compense discriminaciones indirectas por razón de sexo, en la práctica, el único cambio que se ha previsto es la posibilidad de que el progenitor único acumule la ampliación prevista en el art. 48.6 ET para las bajas de nacimiento y cuidado en los supuestos de discapacidad del hijo o ante partos o adopciones múltiples. Es más, el proyecto de Ley de Familias crea nuevo permiso parental de duración no superior a ocho semanas y lo configura como un derecho individual e intransferible, sin prever su ampliación o la más mínima modulación en beneficio de familias monoparentales.

A mayor abundamiento, del proyecto se desprende un propósito claro: seguir evitando la perpetuación de roles. Y de ahí que prevea que determinados derechos de conciliación (como la adaptación de la jornada del art. 34.8 ET, la reducción de jornada del art. 37.6 ET o la excedencia por cuidado de familiares prevista en el art. 46.3 ET) únicamente puedan solicitarse por necesidades de cuidado de un familiar por consanguinidad hasta el segundo grado. Para que la reducción o la excedencia puedan destinarse el cuidado de un familiar por afinidad, deviene necesario acreditar un requisito adicional: que no existan familiares por consanguinidad que puedan hacer uso de ese derecho.

En cualquier caso, el debate no está ni mucho menos cerrado. Partiendo de que la normativa española, a día de hoy, impide cualquier posibilidad de ampliación del período de disfrute del permiso parental, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla ha planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para despejar las dudas sobre si el Derecho español es contrario o no al Derecho de la Unión Europea. En síntesis, el Juzgado pregunta si es conforme con el art. 5.8, en relación con el considerando 37 de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio, la omisión en el ordenamiento jurídico español de una regulación legal adaptada a las particulares circunstancias de las familias monoparentales y si constituye una normativa comunitaria mínima y obligatoria para los Estados la obligación de prever un marco legal ajustado a las necesidades específicas en materia de conciliación que singularizan a este colectivo. Habrá que estar especialmente pendientes, por tanto, de la respuesta del TJUE.

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