El género es, entre otros factores, un elemento que, ya de forma aislada o ya de forma combinada, supone un fuerte hándicap para las mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo y/o en su mantenimiento. Este hecho acontece también en el campo de la Seguridad Social en tanto vaso comunicante que es de las relaciones individuales de trabajo. Y aquí los esfuerzos se han concentrado especialmente en paliar de alguna forma la brecha de género existente en materia de pensiones. Y es que hasta parece que se ha convertido ya en una fórmula casi arquetípica señalar los estragos que causa la maternidad en la carrera profesional, pero también prestacional de las mujeres, que son las que, aún hoy y aún en mayor medida que los varones, se dedican a las tareas del cuidado de descendientes, pero también –no se olvide– de ascendientes. En lógica consecuencia y a raíz de esa interrelación entre el ámbito laboral y el de la Seguridad Social, las asimetrías, perjuicios y patrones estereotipados por razón de género que se observan en el ámbito de la relación individual de trabajo tienen su reflejo en el ámbito de la Seguridad Social, siendo del todo punto necesaria o bien la intervención legislativa para corregir esta debilidad del sistema (como ya se está haciendo, introduciendo, dicho muy resumidamente, ciertos ajustes o matizaciones en determinadas normas que atiendan a la perspectiva de género) o bien la intervención judicial para acometer una interpretación transformadora o rupturista que integre la perspectiva de género correctora del Derecho en su aplicación e interpretación proyectada al caso. Al respecto de esto último, bien es cierto que se podrá estar en mayor o en menor medida de acuerdo con esta labor integradora, reformista o transformadora de los órganos judiciales, pero de lo que no cabe duda es de que, para construir sociedades más justas e inclusivas, es necesario erradicar ciertos componentes de nuestro marco legislativo del sistema público de pensiones y sustituirlos por otros cuyo diseño tenga en cuenta la cuestión o el enfoque de género.

En esta línea, se sitúan sentencias como la STJUE del 30 de junio de 2022 (asunto C-625/20) sobre la incompatibilidad –ya compatibilidad– entre pensiones de incapacidad permanente total cuando derivan del mismo régimen, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 12 de abril de 2022 (Rº. 265/2022) sobre la extensión a las familias monoparentales de la prestación por el cuidado corresponsable del lactante o la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2022 (Rº. 646/2022) sobre el cómputo de los períodos de cotización asimilados por parto a efectos de lucrar el subsidio por desempleo. En los tres casos, se acometen interpretaciones de las normas jurídicas en liza (el art. 163, el art. 183 y el art. 235 LGSS) que intentan corregir las distorsiones existentes en materia de género en estas disposiciones aparentemente neutras, utilizando para ello lo que dispone el art. 4 LOI, que literalmente exige integrar el principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas como principio informador. Muy reveladora es, de hecho, la sentencia del Tribunal Supremo mencionada que se refiere a la “valencia de la transversalidad promocional” del siguiente modo: “Hemos dedicado atención detallada a la incorporación de la perspectiva de género como cedazo interpretativo de nuestras normas puesto que esa es la razón básica en que apoya su doctrina la sentencia referencial y el eje a cuyo alrededor ha girado el debate casacional. Como hemos puesto de relieve en anteriores ocasiones no se trata de alterar las fronteras de la protección social delineada por el legislador. Mucho menos de arribar a soluciones voluntaristas. Lo que sucede es que las pautas interpretativas que acabamos de exponer (perfil del subsidio para mayores de 55 años, concordancia interna de la LGSS, finalidad de la LOI, mandato constitucional) convierte en razonable y deseable el resultado a que llega la sentencia referencial. Las dudas que pudieran subsistir se disipan, precisamente, aplicando este resorte interpretativo. Esta pauta interpretativa, precisamente, tiene el máximo sentido a la hora de efectuar la interpretación normativa en relación con situaciones en que están en juego instituciones jurídicas encaminadas a la consecución de la igualdad efectiva de hombres y mujeres, como es el caso de las cotizaciones ficticias por razón de alumbramiento”.

En los tres casos que analizan las sentencias comentadas, se parte de la base, pues, de entender que hay que ofrecer otra interpretación de las normas jurídicas, una más acorde con el principio de igualdad de género, de tal modo que los efectos que se despliegan por su aplicación no beneficien de forma exclusiva al hombre o, dicho de otro modo, no perjudiquen a la mujer sólo por el hecho de serlo. La perspectiva de género se convierte, entonces, en palanca de cambio necesaria para avanzar hacia la igualdad real también en el campo de la Seguridad Social. Cuestión distinta es que concretamente en alguna de estas resoluciones se utilicen argumentos un tanto discutibles para apuntalar la utilización de este criterio hermenéutico de interpretación. Es el caso de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que considera que sobre el art. 183 LGSS planea la sombra de la discriminación indirecta por razón de género en tanto que son más mujeres que hombres las que optan por la monoparentalidad. Éste no es motivo –entiendo– para extender a las familias monoparentales la prestación para el cuidado del lactante porque en su mayoría, las mujeres, el colectivo en general, no se inclina por la monoparentalidad, por lo que entiendo que no estaría plenamente justificado extraer de la norma una discriminación de este tipo cuando sólo a un grupo de mujeres le afectaría negativamente. Si acaso, podría decirse que sobre este grupo pesa una discriminación múltiple, por ser mujer y cabeza de un hogar monoparental, pero, a mi modo de ver, sería rozar la hipérbole entender que en el art. 183 LGSS existe una discriminación indirecta por razón de género. Más correcto jurídicamente sería entender que en el precepto citado existe, efectivamente, una quiebra del principio de igualdad y no discriminación, pero no a causa del género, sino a causa de la diferenciación que, indirectamente, se realiza entre familias monoparentales y familias biparentales.  Diferenciación prohibida por el art. 14 CE que, al límite, sí constituiría el pilar fundamental sobre el que asentar la tesis de ofrecer a este tipo de familias un estatuto jurídico acorde con la debida protección del menor que nace o se cría con un único progenitor y que, al margen de este derecho a la prestación que se debate en la sentencia y de otros, debería incluir también el reconocimiento de treinta y dos semanas de suspensión por nacimiento de hijo y de la prestación que lleva aparejada.

Por lo demás, en fin, es de reconocer la labor que, a estos efectos, realiza el Tribunal de Justicia de la Unión pues con su función interpretativa u orientadora está marcando el camino a seguir de jueces y legisladores nacionales para lograr alcanzar la meta que se pretende. En la sentencia aquí citada, aborda un tema bastante espinoso, la compatibilidad o incompatibilidad entre pensiones de incapacidad permanente derivadas de un mismo régimen, y ofrece argumentos de peso, basados en una posible discriminación indirecta por razón de género, para cuestionar la normativa española de Seguridad Social, concretamente, el art. 163 LGSS. Sucede, sin embargo, que sobre lo que también habría que reflexionar es sobre si las trabajadoras acceden en menor proporción que los trabajadores varones a las pensiones de incapacidad permanente. Cuantificar este problema no es sencillo, pues no se trata de comprobar el número de mujeres que en el Régimen General acceden a la pensión de incapacidad permanente frente a los hombres. Comprobar toda una serie estadística es un ejercicio que el propio Tribunal de Justicia ha descartado por considerar que arroja resultados sesgados o parciales. Hay que comprobar magnitudes o proporciones para acercarse al problema de una forma más ajustada a lo que la estadística requiere y, si ello así se realiza, se podrá llegar a la conclusión de que a pesar de que la pensión presenta un sesgo de género evidente, cada vez hay más mujeres que acceden a ella, lo que conduce, al tiempo, a la conclusión de que no existe o, mejor dicho, no parece existir, a priori, una barrera de acceso a la misma a partir, como se ha apuntado por algún sector de la doctrina, de la configuración de la propia incapacidad permanente por grados.

El problema no está, por lo tanto, en la Disposición Transitoria 26ª LGSS, sino, más bien, en que, también en esta cuestión, se evidencia ese trasvase que existe de la brecha de género en el empleo a la Seguridad Social. Se muestra ello en el menor número de mujeres afiliadas y en alta al Régimen General, en el menor número de pensiones que, por ende, perciben respecto de los hombres e, incluso, en la menor cuantía económica que se les abona, fruto todo ello de las dificultades que encuentran las mujeres en el acceso y en el mantenimiento del empleo y en su menor remuneración a causa de factores tan diversos como su habitual prestación de servicios en sectores o profesiones de más bajo nivel económico o los riesgos que para su carrera profesional conlleva la maternidad y los cuidados. Y, además de todo esto, tampoco puede pasarse por alto que las mujeres se dedican en mayor número que los hombres a profesiones o sectores con menor exigencia física que tal vez no desencadenen tantas patologías como en las que están empleados los hombres, como por el hecho de que ellas, por regla general, cuidan mejor de su salud y tienen una mayor capacidad para tolerar sus dolencias y continuar trabajando.

Por todo ello, tal vez una solución que podría plantearse para atajar las diferencias existentes pudiera ser la de integrar la perspectiva de género en el tratamiento de salud laboral, lo que pasaría, a los efectos que aquí importan, por integrar los riesgos psicosociales –que presentan un sesgo fuertemente feminizado– en el anexo I (o, incluso, en el II) del RD 1299/2006. A fin de cuentas, tales riesgos son susceptibles, de igual forma que otros, de sustentar una incapacidad o de mantenerla, pues pueden condicionar y mucho el estado psíquico, pero también físico, de la persona trabajadora y la manera en que afronta su trabajo, pueden agravar otras enfermedades o iniciarlas, condicionar una respuesta determinada a un tratamiento médico y retardar con todo ello la vuelta al puesto de trabajo. Listarlas –tarea no sencilla, pero no por ello imposible de acometer– podría sacar a la luz muchos trastornos de la salud en profesiones o sectores altamente feminizados y provocar, en consecuencia, un aumento en el número de mujeres beneficiarias de una pensión de incapacidad permanente. Sería ésta, en definitiva, una propuesta a partir de la cual afrontar también el problema de la discriminación en esta pensión, que tal vez podría contribuir, junto con la eliminación de la regla de la incompatibilidad, a reducir en una mayor medida la brecha existente entre hombres y mujeres en este ámbito.

Este trabajo es parte de la investigación que se refleja en el trabajo “Algunos ejemplos recientes sobre la integración de la perspectiva de género en la interpretación de las normas de Seguridad Social” publicado en abierto en la LABOS Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social.