Cuando vio la luz el texto del art. 42.6 ET, la reacción interpretativa no se hizo esperar y la doctrina laboral se ocupó de inmediato del alcance del precepto en múltiples estudios en los que se ha buscado desentrañar el significado último de la norma. Han latido y laten, probablemente, en el inconsciente de las interpretaciones que del mismo se dieron, los antecedentes con las numerosas propuestas y contrapropuestas que jalonaron el tiempo previo a la reforma laboral de 2021, así como los vaivenes que sufrió el texto a lo largo del proceso de diálogo social. La lucha entre lo pretendido y lo finalmente realizado se ha plasmado en esas reflexiones, pero, a día de hoy, lo único que el intérprete tiene delante es el texto crudo y puro de la Ley.
Pasados unos meses desde la aprobación de la norma, conviene poner distancia y acercarse al texto legal tratando de aislarse de las condiciones del contexto en el que el mismo nació. Sobre esta base, la lectura del grupo normativo que se refiere a las reglas convencionales aplicables a las contratas y subcontratas de obras y servicios resulta singular, integrado por el art. 42.6 y la Disposición Adicional vigesimoséptima ET, y recomienda por ello un análisis formal de los enunciados jurídicos contenidos dentro de las normas referenciadas. Dejando a un lado algunas interpretaciones que se han acercado a esta materia a partir de una relectura sistemática de la estructura del art. 42.6 ET, creemos que, como acertadamente se ha dicho, el precepto posee sentido completo en su dicción y que, precisamente por ello, su correcta comprensión debe partir de diferenciar la distinta tipología de los supuestos en él contemplados siguiendo el orden que la propia norma nos ofrece.
(i) Regla para la determinación del convenio sectorial aplicable:
El artículo 42.6 1º ET establece una regla especial para los casos de contratas y subcontratas (seguramente, para todo tipo de contratas, no solo la de propia actividad), determinando de manera concreta qué convenio colectivo debe aplicar una empresa contratista o subcontratista. Sobre esta base, a las empresas contratistas resultará de aplicación “el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III ET”. Esta regla especial de determinación del convenio colectivo aplicable parte de la situación de descentralización productiva o subcontratación y se proyecta sobre aquellos casos en los que una empresa presta a otra algún tipo de servicio o realiza para ella alguna obra en virtud de un encargo de la principal (o comitente). El convenio aplicable será, en este caso, el del sector de la actividad específicamente desarrollada en la contrata o subcontrata, es decir, la actividad específicamente contratada en virtud del referido encargo.
Una vez analizado el objeto central del precepto, queda por iluminar el alcance de la expresión “salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III ET”. La citada referencia introducida “in extremis” durante el diálogo social ha hecho correr ríos de tinta que han llenado mares de páginas. Parece claro que dicha excepción no puede suponer alterar las reglas definitorias de los ámbitos funcionales de los convenios colectivos ni, necesariamente, como también se ha apuntado, una inclusión premonitoria de un futuro convenio de sector para las empresas multiservicios. Partiendo por tanto del postulado de legislación racional de acuerdo con el cual las respuestas normativas deben dar cobertura a situaciones de hecho reales y ciertas, queda por delimitar lo que tal incierta llamada puede albergar en su seno.
Una posible, en línea con lo ya apuntado por algún sector doctrinal (que miró al convenio de contratas ferroviarias), es que la tan cabalística referencia pueda quedar referida a los convenios concluidos por empresas contratistas en determinados y concretos sectores de actividad. El importante número de convenios concluidos en el País Vasco con esta lógica es un buen ejemplo de del carácter real y tangible de la referida remisión legal: Empresas adjudicatarias del servicio de acompañamiento de transporte escolar y cuidadores de patio dependientes del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco; Empresas concesionarias de limpieza y las/los trabajadores que prestan sus servicios en los centros del Gobierno Vasco; Contratas de limpieza de centros educativos dependientes del Departamento de Educación Empresas de colectividades en comedores escolares dependientes del Gobierno Vasco; Empresas concesionarias de limpieza y las/los trabajadores que prestan sus servicios en los centros del Gobierno Vasco; o en fin, Empresas concesionarias del Servicio de limpieza de Osakidetza.
(ii) Regla de concurrencia y preferencia condicionada del convenio de empresa:
Identificado el convenio de sector aplicable, el art. 42.6. 2º ET se limita a articular la relación entre el convenio de empresa y aquél. Si la empresa contratista o subcontratista cuenta con un convenio propio —es decir, un convenio colectivo de ámbito empresarial—, se aplicará este en los términos generales de las reglas de concurrencia convencional que establece el art. 84 ET.
(iii) Excepción a la regla de determinación del convenio sectorial aplicable.
Finalmente, el grupo normativo en esta materia se cierra con una regla que incorpora la Disposición Adicional 27ª ET y que integra una excepción en el régimen general del art. 42.6 ET para el caso de los centros especiales de empleo. De este modo, en el caso de que la empresa contratista o subcontratista sea un centro especial de empleo, no resultarán de aplicación estas reglas especiales de determinación del convenio colectivo aplicable, lo que parece implicar que las relaciones laborales en estos centros especiales se seguirán rigiendo por los convenios colectivos del propio “sector” de centros especiales de empleo.
Si repasamos la doctrina más reciente del Tribunal Supremo, después de todo lo escrito y hablado, no dejo de tener la sensación de que la cuestión relativa a la determinación del convenio aplicable a las contratas y subcontratas de obras y servicios no ha cambiado sustancialmente en relación con la situación anterior a la reforma laboral. En no poca medida, se trata de una opción legislativa que, si bien se piensa y si a su resultado final nos referimos, se limitó a dar carta de naturaleza legal a la jurisprudencia existente sobre el particular: “las relaciones laborales en la contrata o subcontrata quedarán reguladas por el convenio colectivo sectorial cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata”, dijo la STS 438/2020, de 11 de junio (Rº 9/2019). No sorprende por ello que el Alto Tribunal en su reciente sentencia 815/2022, de 6 de octubre (Rº 35/2021), piense que, reforma mediante, la respuesta jurisprudencial que procede es la misma que antes de ella:
“Aunque el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, no es aplicable por razones temporales al presente supuesto, no está de más mencionar, finalmente, el nuevo apartado 6 del artículo 42 ET introducido por aquel Real Decreto-ley.
De conformidad con el vigente artículo 42.6 ET, el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de “la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata”. Y ello, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a los dispuesto en el título III ET, lo que ya hemos visto que no es el caso en el presente supuesto porque la actividad de limpieza que realizan los trabajadores está incluida obviamente en el convenio de limpieza. O salvo que la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, lo que no consta que suceda en el actual supuesto ni se alegado en momento alguno.
El caso es que el criterio del vigente artículo 42.6 ET (la aplicación del convenio sectorial de “la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata”) coincide con el criterio de la STS 438/2020, 11 de junio de 2020 (rec. 9/2019), de la “la actividad que llevan a cabo los trabajadores en el marco de la contrata.”
De igual modo se pronuncia la STS 969/2022, de 20 de diciembre (Rº 1871/2019), que aplica la doctrina de la STS de 6 de febrero de 2020 y otras anteriores, y en la que se aclara que los trabajadores de los Centros especiales de empleo han de regir sus relaciones por el convenio colectivo propio, sean cuales sean las tareas a las que se dediquen en tanto estén vinculados a esa específica figura empresarial mediante una relación laboral especial que define el ámbito de aplicación del citado convenio. Por lo tanto, es aplicable el Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, conforme al cual se habían retribuido los servicios prestados por el trabajador demandante. La reforma laboral del RDL 32/2021, tampoco altera el rumbo anterior:
“Más recientemente, la STS de 6 de febrero de 2020, en un supuesto muy similar al presente, en el que se analizó la misma sentencia de contraste que la aquí traída, ratificó la doctrina contenida en esta última considerando la correcta y ajustada a la jurisprudencia de la Sala ampliamente expuesta. Ello determina que en el presente caso deba, también considerarse correcta la doctrina contenida en la sentencia referencial y, en aplicación de lo expuesto considerar aplicable el Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, conforme al cual se habían retribuido los servicios prestados por el trabajador demandante. Además, aun cuando resulte inaplicable al presente asunto por razones temporales, esta es la solución que se desprende de la nueva Disposición Adicional vigesimoséptima ET, introducida por el RDL 32/2021, que configura una excepción al régimen jurídico del Convenio aplicable en contratas que establece el artículo 42.6 ET en aquellos supuestos en el que la empresa contratista empleadora sea un centro especial de empleo”.
El tiempo dirá si las cosas cambian, pero, a día de hoy, lecturas y controversias doctrinales al margen, las reglas para resolver la determinación del convenio aplicable a las empresas contratistas y subcontratistas no han cambiado. Podríamos decir, por tanto, que, en este punto (como en tantos otros y aunque las apariencias pudieran inducir a pensar lo contrario), la vida sigue igual…
