La última reforma del Código Penal (en adelante CP), efectuada a través de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso, ha incorporado, entre otras modificaciones, un nuevo tipo penal en materia laboral, que entró en vigor el pasado 12 de enero.

Concretamente, la reforma se añade al texto del art. 311 CP, con un nuevo numeral segundo. Se trataría de la segunda modificación del texto original de 1995, tras la efectuada por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre (referida a quienes contratasen sin permiso de trabajo o sin dar de alta en la Seguridad Social a un determinado número de trabajadores dependiendo del tamaño de la empresa). De esta manera, el art. 311 CP queda del siguiente modo: “Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses: 1.º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. 2.º Los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativa. 3.º Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de: a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores, b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien, o c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores. 4.º Los que, en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en los apartados anteriores, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro. 5.º Si las conductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado”.

Como recuerda la Exposición de Motivos (en adelante, EM) de la LO 14/2022, en el art. 311 CP se recoge «el tipo central del Derecho Penal del trabajo», con el objeto de proteger las condiciones mínimas exigibles e irrenunciables de la contratación laboral, así como sancionar aquellas conductas que atenten de forma más grave contra los derechos y condiciones laborales de las personas trabajadoras. Incluir estas nuevas conductas como delito nos da a entender que, a juicio del legislador, tales conductas se encuentran entre las formas más graves de incumplimiento de la normativa laboral. Pero analicemos algunos aspectos jurídicos de esta reforma.

El novedoso párrafo segundo se está refiriendo, por un lado, a la imposición de condiciones ilegales a los trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo. Como la propia norma reconoce en su EM, el nuevo precepto pretende cubrir una laguna de punibilidad sobre hechos vinculados, en general pero no exclusivamente, a nuevas tecnologías que, a partir del uso de sistemas automatizados, permiten el incumplimiento masivo de la correcta utilización del contrato de trabajo mediante el camuflaje jurídico del trabajo por cuenta ajena bajo otras fórmulas que niegan a las personas trabajadoras sus derechos laborales. El objetivo manifiesto es resolver el persistente problema de los falsos autónomos en las plataformas digitales (sobre todo en el sector de delivery, que utiliza las plataformas digitales de reparto a domicilio), en una suerte de “delito a la carta”, según se ha afirmado. Parece claro que lo que el legislador pretende es obligar de manera más enérgica que hasta el momento al efectivo cumplimiento de la conocida como Ley Rider, que presume la laboralidad de estos trabajadores, tal y como fue desgranada por la STS de 25 de septiembre de 2020.

Pero la letra del art. 1.9 de la LO 14/2022 no se ha referido explícitamente a estos falsos autónomos, por lo que diversos expertos apuntan otras posibles situaciones que podrían subsumirse en este supuesto penal: desde los falsos becarios o voluntarios hasta las cooperativas ficticias, que eluden la verdadera contratación por cuenta ajena de los trabajadores; llegando incluso a hacerse mención a las horas extraordinarias ilegales o a la jornada parcial ficticia. Hablaríamos entonces, en estos dos últimos casos, de fraudes y abusos empresariales a través de condiciones ilegales, ajenas a lo contratado (aunque el profesor Baylos no ve su encaje en el nuevo precepto, por lo que deberían ajustarse a los requisitos exigidos en los restantes apartados, en su caso).

Por otro lado, siguiendo nuevamente a la EM de la LO 14/2022, el nuevo tipo penal pretende garantizar la efectividad del ordenamiento jurídico laboral y de su sistema de control administrativo ante incumplimientos del mismo en detrimento de los derechos, individuales y colectivos, de las personas trabajadoras. Por ello, castiga el mantenimiento de condiciones laborales ilegales en contra de requerimiento o sanción administrativa. El legislador razona que, cuando los medios preventivos y sancionadores con que cuenta el ordenamiento laboral ceden ante nuevas formas de criminalidad grave, es inevitable el recurso, como última ratio, al Derecho penal.

Pues bien, puede comprenderse que el Derecho Penal intervenga cuando no funcionen los mecanismos prepenales de protección de los derechos y el empleador mantenga las condiciones ilegales tras sanción o requerimiento (como ocurre con la discriminación grave en el empleo en el actual delito del art. 314 CP). Pero, para el nuevo delito del art. 311.2º CP, como acabamos de ver, también cabe que opere directamente el Derecho Penal en su primer supuesto (“imponer condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo”), sin que se añadan expresamente elementos cualificadores de gravedad más allá de la propia conducta descrita. Se ha publicado que dicho supuesto está previsto para poder actuar contra las empresas que recurran ilícitamente a la contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo de manera reiterada (se insinúa que la gravedad estaría en la reiteración). Pero no es eso lo que tipifica la norma, que no exige que la empresa haya de haber sido requerida o sancionada ya en ese caso concreto, ni se refiere a un delito continuado, ni en definitiva habla de la necesidad de conducta reiterada alguna.

Quizás, podría pensarse a este respecto que la conducta consistente en “imponer” condiciones ajenas al contrato de trabajo pudiera tener ya una connotación especialmente más grave -como un abuso de situación de superioridad del empleador-, en comparación con la otra conducta consistente en “mantener”. No obstante, en el genérico art. 311.1º CP también se viene haciendo referencia a los que impongan condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos laborales, pero añadiendo los requisitos de engaño (promesas de contratación, por ejemplo) o abuso de situación de necesidad (más allá de la ordinaria o genérica que tiene cualquier trabajador de trabajar, y que según la Sala de lo Penal del TS (S. 5 de abril de 2017) “debe tener más consistencia que la derivada de la ínsita situación de desigualdad que existe en el mercado laboral entre empleadores y trabajadores, porque de no ser así, todo incumplimiento debería tener acceso a la respuesta penal”); elementos subjetivos del tipo tradicionalmente empleados, particularmente en el Título XV del Código penal, para justificar la gravedad de algunas conductas en un contexto en que el trabajador no se viera libre para negarse a ellas, y que precisaran la consiguiente intervención del Derecho penal en el ámbito de las relaciones de trabajo.

Se ha insinuado por diversas fuentes que el art. 311.2º CP englobaría cualquier caso en el que el “contratador” aproveche la necesidad de un empleado para imponerle condiciones abusivas. Si ello es así, debería haberse incluido convenientemente en la letra de la ley, y no dejarlo nuevamente al arbitrio de los tribunales. Además, la imposición de condiciones abusivas en situaciones de necesidad ya se encontraba incardinada, como decimos, en el párrafo primero de este artículo (a salvo la finalidad pedagógica que quiera imprimirse al nuevo numeral).

Entiendo, por tanto, que el nuevo delito consistente en imponer ciertas condiciones ilegales a través de fórmulas ajenas al contrato de trabajo sin que hubiera siquiera requerimiento o condena anterior u otro elemento subjetivo del tipo distinto del dolo debería ser objeto de una interpretación especialmente restrictiva de la conducta, apelando al principio de intervención mínima del Derecho penal, que tan frecuentemente esgrimen también nuestros tribunales.

No resulta ocioso recordar que, en el art. 311.1º CP, se han subsumido hasta el momento solo conductas especialmente graves, castigadas con la misma pena que se aplicará en el nuevo supuesto. A la vista de las nuevas conductas tipificadas, no se miente cuando se afirma desde fuentes gubernamentales que se ha endurecido la respuesta penal ante los incumplimientos laborales. Pero ello no debe ser óbice para mantener el preceptivo respeto al principio de proporcionalidad en la respuesta sancionadora del Estado, y marcar diferencias con la mera infracción administrativa. Como señalaba el Fiscal MUÑOZ CUESTA (Revista Aranzadi Doctrinal num. 1/2018), y en concordancia con los principios del Derecho penal, con el delito del art. 311.1º CP “se pretende evitar las situaciones de explotación a los trabajadores, no simplemente la defensa de sus derechos”.

Apunta sobre ello la EM que el del art. 311.2º CP es un tipo especial, de resultado lesivo, para eludir el expansionismo punitivo y de medios tasados, “que acota el modus operandi a la utilización espuria de un contrato o a la desatención del llamamiento a adecuarse a la legalidad que se le ha hecho mediante requerimiento o sanción al infractor o infractora”. Resultado lesivo y utilización espuria de un contrato son conceptos interpretativos a considerar, aunque no sin cierto desconcierto. Sobre todo porque se refieren a niveles de gravedad distintos. Una utilización espuria de un contrato se refiere a un uso ilegítimo, o fraudulento, si se quiere. Pero si para el nuevo delito se requiriese un resultado lesivo, como dice la EM, que no el tipo delictivo, sí tendríamos un nuevo elemento de gravedad (que habría que probar más allá de la contratación ilegítima o fraudulenta); puesto que, de hecho, para la comisión del delito del art. 311.1º CP, no es preciso, en palabras del TS (S. 5 de abril de 2017), que el trabajador haya experimentado un perjuicio específico.

Hasta ahora, el art. 311 CP, a través de lo que es fundamentalmente su apartado primero, ha venido sancionando comportamientos de la gravedad de la explotación sexual (STS, Sala de lo Penal, de 13 de noviembre de 2019); servicios de alterne bajo una relación de trabajo captando clientes para incentivar el consumo de bebidas y recibiendo una retribución consistente en una comisión por cada copa, siendo establecidas previamente las cantidades por la empresa y pagadas por ésta, fijando la empresa el horario y la vestimenta de las trabajadoras, sin dar de alta la empresa en la Seguridad Social a las trabajadoras (STS, Sala de lo Penal, de 29 de septiembre de 2022); privación del derecho al descanso semanal a trabajadores marroquíes abusando de su situación de necesidad por desconocimiento del idioma, sin recursos económicos y con bajo nivel cultural, para obtener los acusados un mayor rendimiento de su trabajo (STS, Sala de lo Penal, de 28 de septiembre de 2017); suprimir salarios a trabajadores, no dar trabajo o conceder vacaciones no retribuidas y trasladar a nave sin actividad laboral con la finalidad de que solicitaren la extinción del contrato y así renunciar a los derechos que les correspondían, abusando de su situación de necesidad en el marco de una sucesión de empresas fraudulenta (SAP Córdoba de 11 de marzo de 2016); contratar como vaquero a persona necesitada (ciudadano extranjero, falta de conocimiento de los derechos laborales en España, necesidad de satisfacer sus necesidades básicas de la vida diaria hasta el extremo de que podía comer setas o productos que recogía ese día en el campo o lo que pescaba ese día), con horario de hasta trece horas, sin días de descanso entre semana ni vacaciones y sin estar dado de alta en la seguridad social, y a cambio de un salario de 250 euros (SAP Ávila de 18 de junio de 2019); aprovecharse de la situación de vulnerabilidad de la víctima, quien cuando firmó el contrato ni siquiera hablaba castellano, y de la necesidad de ahorrar dinero para enviar a su familia a Bulgaria para hacerla trabajar en un hotel durante varios años siete días a la semana en turnos de mañana y noche, excepto los sábados, durmiendo en un habitáculo sin las mínimas condiciones de habitabilidad en el desván del establecimiento donde se colocó un video teléfono del que debía estar pendiente durante toda la noche, sin que en su nómina se incluyera ninguna remuneración relativa a los concepto de fines de semana ni noches (SAP Navarra de 26 de enero de 2021); aprovecharse de las condiciones de marginalidad, exclusión social y drogodependencia de los perjudicados, captándolos como internos para un centro donde se les prometía una rehabilitación, siendo obligados a trabajar en lugar de recibir terapia, en jornadas claramente abusivas, sin remuneración salarial en algunos casos ni alta en la Seguridad Social la mayoría de ellos, siéndoles retirados sus móviles y documentación y advirtiéndoles de que si tenían un accidente no debían decir que estaban trabajando (SAP Valladolid de 11 de enero de 2021); agotamiento generado por la falta de descanso provocada por las ilegales condiciones laborales impuestas al trabajador, rechazando la baja laboral propuesta por su médico, con existencia de abuso de situación de necesidad por no perder su trabajo, que provoca que el mismo quede destrozado psíquicamente y se suicide (SAP Guipúzcoa de 22 de febrero de 2018); etc. Recuérdese asimismo que el art. 311 bis CP sanciona con una pena de prisión de tres a dieciocho meses o multa de doce a treinta meses el empleo de extranjeros sin permiso de trabajo de forma reiterada o que fueran menores de edad.

Otros comportamientos incumplidores no han estado en la órbita del Derecho penal, y fueron desestimados, como el caso de unos trabajadores contratados para realizar unas obras, sin haber celebrado contrato de trabajo, sino un contrato mercantil, dando a los mismos de alta en el régimen especial de autónomos y no de alta en el régimen general de la Seguridad Social (SAP A Coruña de 4 mayo de 2021); el reclutamiento de trabajadores portugueses para la confección de palés, como una actividad no esporádica u ocasional, abonándoles semanalmente 30, 40 ó 50 euros, en una situación de marginalidad que no guarda diferencia con la que tenían en su país de origen, ni con la de los restantes trabajadores y respecto de los que las condiciones personales y laborales no serían muy diferentes (SAP Pontevedra de 24 de junio de 2019); o el desconocimiento de la situación del trabajador en su país de origen, sin que fuera engañado en el trabajo a realizar de tala de árboles, recibiendo una cantidad elevada por el trabajo (SAP Castellón de 20 de mayo de 2019).

Me parecen bastante acertadas las declaraciones de nuestro compañero en la UC3M, el abogado y profesor Ignacio Hidalgo, señalando que, sin el carácter de ultima ratio del Derecho penal solo ante conductas groseras o enormemente graves, transformaremos los conflictos laborales en conflictos penales con carácter general, lo que implicaría un enorme coste para el Estado y los operadores jurídicos, y que los Juzgados de lo Penal terminaran resolviendo controversias laborales. En su opinión, un exceso del Código penal está abocado al fracaso, ya sea por inaplicación, ya sea porque los juzgados de lo penal limiten en la práctica su aplicación a lo que verdaderamente sean conductas groseramente graves. Y, en ocasiones además, el problema de los falsos autónomos es un problema de interpretación respecto de la naturaleza jurídica (laboral/mercantil) de la relación contractual, en la que las zonas grises -fruto de conceptos jurídicos indeterminados como la ajenidad o la dependencia- pueden desembocar en una interpretación de la norma más favorable a los intereses empresariales (no necesariamente ilícita), que pueden coincidir o no con la de las personas trabajadoras, la ITSS o un Juzgado de lo Social (recordándose que son muchas las ocasiones en la que los Juzgados tumban sanciones administrativas de la ITSS).

Afirmaba el profesor TERRADILLOS BASOCO (en su Derecho Penal del Trabajo) que “la legitimidad de la prevención penal no se asienta solo en la entidad de los bienes jurídicos cuya tutela pretende, sino que el carácter fragmentario del Derecho penal democrático comporta que la criminalización se limite a los ataques más relevantes a esos bienes, confiando al Derecho administrativo sancionador los que no lo son tanto”. Si las empresas prefieren pagar las multas administrativas y asumirlas como costes de producción, ello sugiere en primera instancia la agravación de las cuantías sancionadoras (como se hizo en materia de prevención de riesgos laborales en 1995). De hecho, el pasado septiembre se publicó que la ITSS había impuesto a la empresa de reparto a domicilio Glovo una multa récord de 78,9 millones de euros por mantener a falsos autónomos en Barcelona y en Valencia. Pero dar paso a la intervención del Derecho penal requiere la presencia de un especial reproche en las conductas. Y cuando haya dudas sobre si esas conductas pudieran ser tan repudiables (porque se deriven, por ejemplo, de interpretaciones jurídicas hasta cierto punto razonables), el Derecho penal debería contenerse. Si no lo hace el legislador, probablemente lo hagan los tribunales. No sería la primera vez. Pues toda norma sancionadora debe respetar el principio de proporcionalidad, so pena de caer en la irrelevancia o en la injusticia.