De entre las sentencias que, en los últimos tiempos, viene dictando la sala de lo social de la Audiencia Nacional en relación con el trabajo a distancia, me ha parecido de particular interés la SAN 144/2022, 10 noviembre. En un esquema que se repite en otros pronunciamientos, una organización representativa de los trabajadores impugna por la vía de conflicto colectivo las estipulaciones contenidas en los acuerdos individuales de teletrabajo que, en muchos casos –el que se resuelve entre ellos–, encuentran su base en uno de carácter colectivo alcanzado previamente en la empresa. Aunque son varios los puntos que de estos pactos que se discuten, el que ha llamado mi atención es el relacionado con la determinación de los períodos de teletrabajo y su posible variación unilateral por la empresa.

La cláusula controvertida remitía la determinación de “los 2 días de presencia semanal en el centro de trabajo” a una decisión del “Manager de la persona trabajadora conjugando las necesidades de la Unidad/Empresa con las del equipo/persona trabajadora”. Con independencia de ello, y comunicándoselo “con la máxima antelación posible”, se podría “requerir a la persona trabajadora su incorporación de forma presencial, bien para atender las gestiones propias de su puesto, bien para otro tipo de tareas (asistencia a reuniones, formación, sustitución de compañeros de baja o de vacaciones, imprevistos como averías o dificultades técnicas en los equipos, materiales o programas informáticos proporcionado por la Empresa, variaciones de actividad, por ejemplo, por colaboración en proyectos transversales…, etc.)”. En fin, la exigencia de presencialidad en estos casos no generaría derecho a sustitución, desplazamiento ni acumulación de los días perdidos de trabajo a distancia, sin generarse indemnización o compensación alguna ni suponer modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

La organización demandante sostuvo la ilegalidad de esta estipulación con base, de un lado, en la unilateral actuación de la empresa en la determinación de los períodos de presencialidad y en su posible modificación –para la que además, no se fija “un plazo de aviso prudencial asimilable al previsto en los arts. 34.2 ET (cinco días) y 40.6 ET (tres días)”–; y, de otro, en que la inexistencia de compensación alguna en los casos en que el trabajador se vea forzado a asistir al centro hacen que se produzca una alteración unilateral del porcentaje de teletrabajo.

La SAN 144/2022, 10 noviembre, rechaza el primer razonamiento, aunque acepta el segundo. Por lo que se refiere a aquel, la idea fuerza es que “el hecho de que sea el Manager correspondiente el que determine en concreto los días específicos que han de acudirse al trabajo presencial no desvirtúa el acuerdo de voluntades, teniendo en cuenta que la presencialidad debe conjugarse imperativamente con las necesidades organizativas de la empresa, que se enmarcan en las facultades del poder de dirección previsto en el art. 20 ET así como con el control de la actividad”. La atención, por otro lado, de las necesidades organizativas justifica suficientemente la unilateralidad de las variaciones, incluyendo la fata de fijación de un plazo de preaviso concreto. Lo que no se admite es, sin embargo, es la inexistencia de especificas compensaciones a las alteraciones introducidas por la empresa puesto que se “altera el porcentaje pactado para esta última modalidad, con base en una decisión unilateral de la empresa”. En consecuencia, en el fallo se anula la cláusula en el “párrafo que dice: «En el caso que la persona trabajadora deba acudir al centro de trabajo en los días en teletrabajo, estos días no podrán ser sustituidos, desplazados ni acumulados»”.

La decisión concreta del conflicto no deja de suscitar algunas dudas interpretativas. Creo, sin embargo, que su importancia trasciende este aspecto concreto puesto que tercia en un debate mucho más amplio y, seguramente, lo hace en el sentido correcto. Veámoslo con algo más de detalle.

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Como sabemos, la prestación de trabajo a distancia descansa sobre el principio de voluntariedad, tanto en el acceso como en la reversión (cfr. art. 5 Ley 12/2021). Su impacto se extiende, por otro lado, a la determinación de las condiciones en que aquella se desarrolla. Por ello, el art. 7 Ley 12/2021 establece un “contenido mínimo obligatorio” del acuerdo de trabajo a distancia que incluye, entre otros ítems, la determinación del “horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad” (letra c]) y el “porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso” (letra d]). El juego del principio de voluntariedad se cierra con la regla del art. 8.1 Ley 12/2021 en relación con la modificación de las condiciones inicialmente pactadas, que “deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora”.

A mi juicio, la aplicación de este marco jurídico por la SAN 144/2022, 10 noviembre, presenta cierta incoherencia. La doctrina general de la que se parte es desde luego correcta: varios pronunciamientos anteriores de la propia AN han insistido en la prevalencia de la autonomía individual en la determinación de las condiciones de esta modalidad contractual, de modo que el pacto individual es “primordial fuente de las obligaciones”. Sin embargo, no deja de ser llamativa la diferencia que traza entre los factores cualitativos y los cuantitativos en relación con la determinación del trabajo a distancia: en los primeros, se admite el juego unilateral de la voluntad empresarial; en los segundos, no.

Llama la atención, de entrada, que el pronunciamiento se separe de un precedente inmediato, la SAN 117/2022, 12 septiembre (comentada por Eduardo Rojo en su blog). En él, sobre la base del principio del art. 1256 CC, se excluye la posibilidad de deferir a la voluntad empresarial la determinación de condiciones del trabajo a distancia, entre otros aspectos, cuando queda “en manos del empresario la determinación y alteración del porcentaje de presencialidad”. Por otro lado, llama igualmente la atención que se diferencie la distribución de presencialidad y teletrabajo –que, según la sentencia, sí puede confiarse a determinación unilateral por la empresa– de la determinación del porcentaje de presencialidad –para la que se sostiene lo contrario. En la normativa legal aplicable no parecen existir razones para para hacerlo. Ambas forman parte, como se ha indicado, del “contenido mínimo” del acuerdo individual de teletrabajo; y, si bien es cierto, que el último tema es aludido expresamente en el art. 8.1 Ley 12/2021, ello no implica un tratamiento especial: al predicarse la bilateralidad de la modificación de las condiciones del conjunto de las “establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad”, se deja claro que la de este sigue la misma suerte que la de las restantes. Por lo demás, parece razonable pensar que, desde la perspectiva de quienes prestan sus servicios a distancia, tan importante es el porcentaje de presencialidad como la forma en que se distribuye: hay que suponer que su organización vital es alterada tanto por la variación sobrevenida de aquel como por la alteración de los períodos de prestación a distancia.

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En realidad, estamos ante un problema mucho más amplio cuya solución viene siendo discutida desde que se aprobó el RDL 28/2020 y sobre la que creo que vale la pena hacer algunas reflexiones en esta entrada. La literalidad del art. 8.1 Ley 12/2021 podría conducir a excluir el juego de toda unilateralidad empresarial, incluyendo la fundamentada en el art. 41 ET, en relación con las condiciones del trabajo a distancia. Sin embargo, no tengo claro que esta idea pueda aceptarse sin más, para todas las condiciones vinculadas a la prestación a distancia, y con independencia de las modificaciones unilaterales de las que estemos hablando.

Cabe admitir, en el primer sentido, que la significación de las condiciones de trabajo no sea la misma en el trabajo a distancia que en el presencial. La implicación de la vida privada del trabajador es seguramente mayor en aquellas. Pero, a mi juicio, esta idea no es suficiente para justificar una exclusión completa de las facultades empresariales ex art. 41 ET. Permite solo sostener que algunos aspectos queden especialmente protegidos frente a ellas por cuanto que lo contrario podría implicar la disposición de aquella por el empresario. Habrá que determinar cuáles son estos aspectos –acaso los relacionados con los aspectos temporales de la prestación a distancia–; y con toda probabilidad habrá que hacerlo de forma estricta pues, en caso contrario, se generaría una extraña discriminación del trabajo presencial carente de lógica.

En el segundo sentido, es preciso tener en cuenta que, incluso aplicando el principio de voluntariedad, no debería existir problema en aceptar que las cláusulas del acuerdo de teletrabajo –o del convenio o acuerdo colectivo del que traigan causa– puedan prever un cierto margen a la actuación unilateral de la empresa. Después de todo, se ha admitido tradicionalmente que la autonomía colectiva fije procedimientos de modificación unilateral, sin sujeción a las reglas del art. 41 ET; y no parece existir problema en aceptar que esto puede preverse igualmente en el contrato individual, al menos en ciertos casos. Por supuesto, dejar en manos de la empresa, sin condicionamiento alguno, aspectos fundamentales de la prestación a distancia podría contravenir el art. 1256 CC. Pero es posible también, en línea con lo que se advierte en la sentencia comentada, que las decisiones empresariales estén precondicionadas por razones objetivas dignas de atención; y en este segundo caso no debería haber problema en aceptarlas.