La cuestión de si hay sitio para los convenios de empresa en materia de subrogación convencional plantea significativas dudas. En el caso de la sucesión de empresas vía convencional, el convenio colectivo aplicable a la nueva y a la anterior adjudicataria debe prever la obligación de subrogarse. Esto plantea problemas respecto al ámbito que ha de tener ese convenio, si ha de ser necesariamente sectorial o cabe también que los convenios de empresa incluyan cláusulas adaptadas a tan particular ámbito. Si bien la doctrina más cualificada, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo, ha venido declarando que el convenio colectivo ha de ser sectorial, puesto que el de empresa superaría su propio ámbito funcional de aplicación, lo cierto es que práctica pone de manifiesto la existencia de convenios de ámbito empresarial (si bien no de forma masiva) que incluyen las referidas cláusulas. Aunque es cierto que en muchas ocasiones éstos se limitan a reproducir lo dispuesto por el de sector, en una suerte de reafirmación de su aplicación a la empresa, en otros casos su contenido es sustantivo.

La referida doctrina fue sentada por el Tribunal Supremo en su STS 28 de octubre de 1996 en la que declaró nula la cláusula contenida en un Convenio Colectivo de empresa «Netran, SA» que establecía: “Subrogación del personal. Cuando se produzcan cambios de titularidad en las Empresas que realizan el servicio de mantenimiento de las cabinas telefónicas, las nuevas Empresas, cualesquiera que sean éstas, se subrogarán en los derechos y obligaciones de las anteriores Empresas para con los trabajadores adscritos al servicio reseñado en el artículo 3 de este Convenio Colectivo. Como derecho supletorio de éste y el siguiente artículo se aplicará: Estatuto de los Trabajadores Derecho Comunitario»”. A raíz de la misma, dijo el Tribunal Supremo que los artículos impugnados, pese a una ambigua redacción, lo que expresan es que las empresas que en el futuro asumieran el servicio que actualmente tiene encomendado «Netran, SA» deberán quedar subrogadas en la posición de empleadora con respecto a los mencionados trabajadores, lo cual supone que, de adjudicarse la concesión a otra empresa, ésta habría de asumir el referido deber (…)”.

De lo anterior concluye que: “La libertad que tienen las partes negociadoras de fijar el ámbito de aplicación del convenio colectivo que concierten, establecida por el artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores, no puede ser entendida en términos absolutos, sino con relación a la unidad negocial de que se trate y a la representatividad que ostentaren las partes intervinientes en la negociación, representatividad que es considerada por el artículo 87 del propio Cuerpo Legal a efectos de fijar la que se precisa para gozar de la necesaria legitimación, con distintas reglas según cual fuera aquélla. El convenio colectivo ni puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación ni, en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado artículo 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio. Siendo ello así, resulta evidente que los artículos que impugna la Autoridad laboral no se hallan ajustados a la legalidad, en tanto que imponen a futuros concesionarios, ajenos al convenio en el que tales cláusulas se insertan, el deber de subrogación”.

Con posterioridad, esta cuestión generó nuevas dimensiones al calor de la definición del alcance de la regla de preferencia aplicativa del convenio de empresa contenida en el artículo 84.2 ET. Dado que el citado precepto no incluye la subrogación en las materias entre las que tiene prioridad aplicativa un convenio de empresa, se planteó si una empresa con convenio colectivo propio que licitase a una sucesión de una contrata o servicio podría ser afectada por la cláusula del convenio de sector siempre que por su actividad estuviese dentro de su ámbito funcional. La cuestión podría quedar formulada de este modo: ¿un convenio de empresa podría dejar sin efecto lo establecido en un convenio de ámbito sectorial, en relación con la obligación de subrogación de los trabajadores adscritos a una contrata?

A la referida cuestión se enfrentó la STJS Cataluña 20 de enero de 2017 ), que cuenta con un excelente comentario de Ignasi Beltrán y en su muy acreditado Blog . El conflicto se plantaba en una sucesión de contrata consistente en la atención al usuario, conservación y mantenimiento de los equipamientos culturales y deportivos de un Ayuntamiento, ante la negativa de la contratista (empresa multiservicio) entrante de asumir los trabajadores de la saliente. La contratista poseía convenio colectivo propio que no contenía cláusula subrogatoria alguna por lo que consideraba, en aplicación de la regla del artículo 84.2 ET, que tenía prioridad aplicativa sobre el sectorial (Convenio Colectivo de las empresas privadas que gestionan equipamientos y servicios públicos afectos a la actividad deportiva y de ocio para los años 2012-2014) que sí incorporaba dicha regla.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña consideró, en la medida que las empresas codemandadas tienen un ámbito funcional heterogéneo propio de empresas multiservicios, que “las actividades incluidas en los respectivos ámbitos funcionales de los convenios citados son coincidentes con el convenio sectorial”. Por otra parte, advierte que no tendría sentido que un convenio colectivo de empresa prevea una cláusula subrogatoria, pues, es obvio que no puede afectar “a un empresario no comprendido en su ámbito de aplicación”. De modo que “el nivel idóneo de negociación para establecer previsiones en materia de subrogación es el convenio sectorial”. Argumentación que le permite concluir  que “siendo así que el artículo 84.2 ET, no incluye la subrogación convencional entre las materias en las que tendrá prioridad aplicativa el convenio de empresa sobre el sectorial, resultando de aplicación a la empresa recurrente este convenio al tratarse de una empresa que está incluida en el ámbito funcional del convenio colectivo de las empresas privadas que gestionan equipamientos y servicios públicos afectos a la actividad deportiva y de ocio, en cuyo artículo 50 se establece de forma expresa la obligación de subrogación”.

Una conclusión que también resultó de aplicación en el caso en el que el convenio de empresa sea anterior en el tiempo al sectorial. Es el supuesto resuelto por la STSJ Andalucía/Granada 8 de octubre de 2015. La sentencia parte de una importante afirmación: “el nivel idóneo de negociación para establecer previsiones en materia de subrogación es el sectorial pues un convenio de ámbito empresarial no podría imponer la obligación de subrogación a un empresario no comprendido en su ámbito de aplicación, de ahí que el convenio de empresa de la recurrente nada diga sobre esta materia y se establezca como excepción a la prohibición de concurrencia en el artículo 84.2 ET”. Sobre esta base la sentencia concluye que, si bien el convenio colectivo de empresa es anterior en el tiempo al estatal sectorial, es aquél el que se aplica en este caso, (…) resultando de aplicación a la empresa recurrente este convenio sectorial al tratarse la empresa de una asociación estando por lo tanto dentro del ámbito funcional del II Convenio Colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores, en cuyo artículo 35 se establece de forma expresa la obligación de subrogación. A lo dicho habría que añadir, el que resulte de aplicación, por su mayor especificidad en relación con el concreto servicio y por ser más favorable el II convenio estatal citado.

La cuestión del nivel apropiado de negociación para incluir cláusulas de subrogación convencional vuelve a reaparecer ahora en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 octubre de 2022.

En el caso que resuelve el referido pronunciamiento, el artículo 16 del Convenio Colectivo de Marktel Services SA, convenio de empresa, establecía obligaciones para las empresas de contact center que contratasen con una empresa principal que vuelva a sacar a concurso una campaña o servicio, cuando la empresa saliente es Marktel Services SA. Entre dichas obligaciones estaba el incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, estableciendo una serie de reglas que han de regir la contratación de dicho personal, respeto de las condiciones salariales de Convenio consolidadas y también las de extra convenio, el tiempo y la formación consolidadas, los turnos de trabajo.

La interpretación del Tribunal Supremo es contundente y se sitúa en línea con pronunciamientos históricos de la propia Sala de lo Social y perfectamente alineada con la doctrina de suplicación antes expuesta y que habían venido caminando por la misma senda argumental: “Al ser un convenio de empresa no puede imponer obligación alguna a empresas que, aunque pertenecientes al mismo sector, no están en el ámbito de aplicación del convenio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 82.3 ET”. Pero la sentencia, llega más lejos: “El artículo 18 del II Convenio Colectivo de Contact Center, al ser un convenio sectorial puede imponer obligaciones a todas las empresas del sector de contact center ya que se encuentran dentro del ámbito de aplicación del convenio. Por lo tanto, una norma que puede ser adoptada por un convenio sectorial ya que es ajustada a derecho, no puede establecerse en un convenio de empresa ya que vulneraría lo dispuesto en el artículo 82.3 ET”. En suma, “ni siquiera cabe que el convenio de empresa establezca dicha norma por remisión al convenio del sector ya que el aplicable a las empresas del sector que no son las del convenio de empresa es el convenio sectorial y no el convenio de una empresa ajena a aquella a la que se pretende imponer determinadas obligaciones”.

En suma, el Tribunal Supremo cierra la puerta, una vez más, a que los convenios de empresa establezcan, directamente o por remisión, cláusulas de subrogación convencional.

Aunque la contundencia del pronunciamiento es evidente, la realidad pone de manifiesto que pueden quedar espacios para que los convenios colectivos de empresa incorporen cláusulas de este tipo bien que siempre formuladas como auto obligaciones por la empresa. Es claro que un convenio de empresa no puede establecer una cláusula subrogatoria que vincule a terceros, pero ello no impediría que un convenio de este ámbito incorpore cláusulas en las que la sea la propia empresa firmante la que se compromete, cuando sucede a otra, a subrogarse en los contratos que mantenía aquella con sus trabajadores. 

Igualmente, pero en el seno de los grupos de empresas, podemos encontrar fórmulas de estabilización del empleo como la que contiene el Acuerdo Marco de Garantías del Grupo Endesa que establece en su artículo 15 (Garantía subrogatoria y mantenimiento de los derechos económicas, de Seguridad Social y de Previsión Social Complementaria), que:

1. Los trabajadores afectados por los procesos de reordenación societaria o reorganización empresarial que se realicen al amparo del presente Acuerdo conservarán, en la empresa o unidad de destino, la integridad de los derechos laborales, económicos, sociales, de seguridad social y de previsión social complementaria de que disfrutaban en la empresa cedente, procediendo la empresa cesionaria a su subrogación.

2. Aquellas operaciones que conlleven la desinversión de activos, intercambio de activos o pérdida de control de la gestión empresarial por parte de alguna de las Empresas incluidas en el ámbito funcional del presente Acuerdo de algunas de sus filiales eléctricas o de las unidades productivas autónomas de ellas dependientes y en el supuesto de que los Convenios Colectivos sucesivos establecieran condiciones que resultasen menos favorables para algunos colectivos de trabajadores transferidos, la empresa cesionaria vendrá obligada a respetar, como garantía «ad personam» todas y cada una de las condiciones económicas, de Seguridad Social y previsión social complementaria que resultaren más favorables del Convenio Colectivo de origen, las cuales serán revalorizables, en los términos que el Convenio determine, y no absorbibles.

Esta garantía también será aplicable a aquellas operaciones que supongan traspasos de trabajadores a empresas del Grupo Endesa no incluidas en el ámbito funcional del V Convenio Colectivo, durante el tiempo exclusivo que el trabajador permanezca en la empresa de destino y ésta siga sin formar parte del ámbito funcional del Convenio. Lo anterior será sin perjuicio de la aplicación del convenio colectivo correspondiente a esa empresa de destino durante el tiempo de duración del mismo.

3. La empresa cesionaria asumirá los compromisos adquiridos por la empresa cedente referente a medidas de salida acordadas con la representación social.

En suma, el sectorial es el ámbito funcional paradigmático para este tipo de cláusulas, pero, aunque limitados, los convenios de empresa y de grupo conservan ciertos espacios para hacer funcional la referida regla de subrogación