La jubilación activa de los trabajadores autónomos: trato preferente, pero no para todos. Los autónomos societarios quedan excluidos

La jubilación activa de los trabajadores autónomos: trato preferente, pero no para todos. Los autónomos societarios quedan excluidos

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La razón de ser de la pensión de jubilación ha sido y es la provisión al trabajador de rentas tras el cese en el trabajo por la llegada de la edad. Desde esta lógica, los ingresos provenientes tanto del trabajo por cuenta propia como del trabajo por cuenta ajena serían incompatibles con la percepción de la pensión de jubilación. Tal fue la regla general hasta fechas relativamente recientes pero, en los últimos años, las excepciones son numerosas fruto, en buena medida, de una forma diferente de concebir el apartamiento del mercado de trabajo por razón de la edad (políticas de envejecimiento activo). Esta evolución conecta, además, con el refuerzo de la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, la realidad del incremento de la esperanza de vida, la mejora en las condiciones físicas y psíquicas de nuestros mayores y con ello la oportunidad de aprovechar sus conocimientos y experiencia.

Una de las excepciones referidas es la jubilación activa (incorporada en nuestro sistema por el RDL 5/2013 de 15 de marzo, art. 214 TRLGSS) que permite la compatibilización de pensión de jubilación y trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia. En el ámbito del trabajo autónomo, la DF 5ª Ley 6/2017, de Reformas Urgentes del Trabajo autónomo dará una nueva redacción al art. 214.2º segundo párrafo TRLGSS incorporando un ventajoso modelo para los trabajadores por cuenta propia con el objetivo (según su Preámbulo) de mejorar <<las condiciones en las que desarrollan su actividad los trabajadores autónomos garantizando sus expectativas de fututo y, con ello, la creación de riqueza productiva en nuestro país>>. Ahora bien, esta posibilidad de compatibilizar trabajo y pensión ya existía en el art. 213 TRLGSS, pero con límite de ingresos. Así, se permitía el percibo de la pensión de jubilación y la realización de trabajos por cuenta propia cuyos ingresos anuales totales no superaran el salario mínimo interprofesional, en cómputo anual. En tales casos, quienes realizan estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las prestaciones de la Seguridad Social y, además, las actividades especificadas en el párrafo anterior, por las que no se cotice, no generarán nuevos derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social. La lógica de esta regla es que la marginalidad de los trabajos excluye el requisito de medio fundamental de vida que es premisa de acceso al RETA.

El régimen en vigor tras la Ley 6/2017 incorpora una ventaja, un privilegio, justificada aquí por aquellas razones de política de empleo. Así, el trabajador por cuenta propia podría obtener el 100% de la pensión (previamente limitada por los topes máximos, sin complemento por mínimos) siempre que contratara o tuviera contratado a un trabajador por cuenta ajena, o el 50%, en caso contrario. Esta posibilidad se limita, no obstante, a los trabajadores autónomos con largas carreras de cotización (100% base reguladora, en 2022, 36 años cotizados [en 2027, 37 años cotizados]). La Ley 21/2021, de 28 de diciembre, de garantía del poder adquisitivo de las pensiones y de otras medidas de refuerzo de la sostenibilidad financiera y social del sistema público de pensiones, ha incorporado un nuevo requisito en el art. 214 TRLGSS, vigente desde 1 enero 2022. Ahora, el acceso a la pensión deberá haber tenido lugar al menos un año después de haber cumplido la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1.a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

Este beneficioso régimen de jubilación activa aplicable a los trabajadores autónomos, unido a las particularidades del trabajo por cuenta propia y a la realidad de la muy frecuente baja cuantía de sus pensiones, conduce a que sean estos los trabajadores que recurran mayoritariamente a ella (en 2021, 57.317 pensionistas en el RETA frente a 10.152 en otros regímenes). No obstante, a 31 de agosto de 2021, solo el 28% de los autónomos en jubilación activa trabaja y cobra el importe íntegro de su pensión ([16.778]; Informe Económico Financiero a los Presupuestos de la Seguridad Social de 2022, Tomo III).

En sus cinco años de andadura, la jubilación activa de los trabajadores autónomos, ha requerido de interpretación judicial en algunos aspectos especialmente controvertidos, como es el de la posible inclusión de los autónomos societarios. Tras pronunciamientos contradictorios de los TSSJ, el TS falla que el art. 214.2º, segundo párrafo del TRLGSS regula un excepcional privilegio destinado a quien efectúa una actividad por cuenta propia, privilegio que consiste en poder trabajar y compatibilizar una actividad autónoma con la percepción de la pensión de jubilación en un porcentaje del 100%. Y este privilegio queda reservado a los autónomos personas físicas y no pueden ser beneficiarios los autónomos societarios pues se trata de una excepción que mejora la regla general solo concurriendo determinadas circunstancias (SSTS 23 de julio 2021 [Stcia. 843/2021 y Stcia 844/2021], después STS 21 de septiembre 2021).

El TS unifica y casa la doctrina judicial acogiendo la interpretación mayoritaria de los TSSJ y de las Entidades gestoras en el sentido de que el beneficio solo alcanza a los autónomos personas físicas que son los que pueden contratar trabajadores por cuenta ajena (también, STSJ Asturias 26 de diciembre 2018, STSJ Madrid, 11 de julio 2019, STSJ Canarias 8 de  julio 2020, STSJ Cataluña 26 de octubre de 2021, entre otras), no así los societarios, en cuyo caso, quien contrata es la sociedad. Aquí, la medida de fomento de empleo se desvanece. La finalidad de la norma es proteger el empleo dependiente del trabajador autónomo, favoreciendo su mantenimiento al paliar la mayor carga económica que supone la contratación de trabajadores y esto no ocurre con los autónomos societarios. Así, si el trabajador autónomo quiere disfrutar de la compatibilidad plena entre pensión e ingresos debe desarrollar una actividad por cuenta propia actuando como persona física y no a través de una sociedad mercantil. No cabe, entiende el TS, que el autónomo pretenda actuar bajo el amparo de aquella, con personalidad jurídica propia, para lo que es favorable -la limitación legal de responsabilidad para los socios o partícipes- y soslayarlo, en cambio, para lo que pueda ser desfavorable -la exclusión de este beneficio de compatibilidad al 100%-. La titularidad de las relaciones laborales concertadas por la sociedad le corresponde a esta (ostentando por ello la posición de empleadora), no a sus consejeros, administradores sociales o socios, por lo que no se cumple el requisito legal y la tesis contraria, supondría ignorar la existencia de persona jurídica. Junto a ello, sostiene el Alto Tribunal, que no puede invocarse para la resolución del conflicto el principio de igualdad del art. 14 CE entre autónomos societarios y los que no han constituido sociedad porque no son términos de comparación homogéneos.

No obstante, sí se había admitido por los tribunales el beneficio de la jubilación activa de los trabajadores autónomos en el caso de autónomos constituidos en una comunidad de bienes pues en este caso sí son empleadores de los trabajadores por cuenta ajena y existe responsabilidad patrimonial personal. Incluso cuando se jubilan varios y la comunidad de bienes tiene un solo trabajador por cuenta ajena. Dicha interpretación judicial también ha sido corregida recientemente en STS 8 de febrero 2022 (UD, con voto particular de Concepción-R. Ureste García al que se adhieren los Magistrados Mª Luz García Paredes y Juan Molins García-Atance). Para el Tribunal la compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia sólo es posible en el caso de los autónomos personas físicas, no de los societarios, aunque se trate de una comunidad de bienes, pues la condición de empresa la ostenta esta y no los partícipes, teniendo en cuenta que los requisitos legalmente exigidos (realizar la actividad por cuenta propia y tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena) solo son predicables respecto de estos (en el caso de una comunidad de bienes, el empleador es esta) y, asimismo, atendiendo a la finalidad de la reforma operada por la Ley 6/2017 (que no se destruya empleo por la jubilación del empresario).

Un matiz adicional, la posibilidad del alcanzar hasta el 100% de la pensión de los trabajadores autónomos, persigue el mantenimiento del empleo como consecuencia del mantenimiento de la actividad, más que la activación de la contratación. No se exige una nueva contratación, simplemente que exista un contrato por cuenta ajena. La amplitud de opciones llegó a que, siguiendo el criterio de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, el INSS admitiera no sólo el caso de los trabajadores que estuvieran adscritos a la actividad profesional (o actividades, si fueran varias) del trabajador por cuenta propia, sino también aquellos supuestos que, aun no teniendo trabajadores por cuenta ajena, contrataran empleados del hogar familiar (aun por pocas horas pues no se establece límite). No obstante, esta práctica se abandona en julio de 2018 y las SSTSJ Cantabria 29 de mayo 2020 y Aragón 22 de enero 2021 dejan claro que no es válida la contratación de trabajadores al servicio del hogar familiar pues la exigencia legal del servicio remunerado y dependiente de la otra persona -el trabajador por cuenta ajena que trabaja para el autónomo persona física- lo ha de ser para la misma actividad económica o profesional que desempeñe aquel, ya que se trata de facilitar la actividad emprendedora e incentivar la creación (o mantenimiento) de puestos de trabajo. 

En cualquier caso, en materia de cotización, la jubilación activa de los trabajadores presenta singularidades: se cotiza por IT, por contingencias profesionales y por la cuota de solidaridad (9%, conforme a la DF 38º de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre de Presupuestos Generales de Estado para 2021). Ahora bien, de esta cotización de solidaridad no se obtiene ventaja alguna porque no se computa para el recalculo de la pensión cuando se produzca el cese efectivo de la actividad profesional por cuenta propia.

1 comentario en «La jubilación activa de los trabajadores autónomos: trato preferente, pero no para todos. Los autónomos societarios quedan excluidos»

  1. Buenas tardes, vaya vaya, un impuesto más el de la cuota de solidaridad, como si no fuese difícil ya tirar hacia adelante con la economía en franca recesión ¿Qué opinión le merece a los expertos de Foro de Labos, que este impuesto recaiga sobre autónomos? Por lo demás muy esclarecedor y placentero de leer el artículo.

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