¿Puede exigir la empresa un certificado de antecedentes penales a los trabajadores o prestadores de servicios de nueva incorporación? Las cosas no son como parecen

¿Puede exigir la empresa un certificado de antecedentes penales a los trabajadores o prestadores de servicios de nueva incorporación? Las cosas no son como parecen

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Con carácter general, no es posible solicitar certificados de penales a candidatos que participen en un proceso de selección o que, superado este, procedan a firmar sus contratos de trabajo o a iniciar su prestación de servicios. No obstante, en determinadas profesiones o sectores sí sería admisible en base a la actividad desarrollada y siempre que exista una norma con rango de ley que lo permita. En estas condiciones, eventuales afectaciones al derecho de intimidad, a la protección de datos, al derecho a la no discriminación en base a circunstancia social o al derecho de reinserción, superarían el juicio de proporcionalidad stricto sensu. Trabajos que implican manejo de dinero, profesiones del ámbito educativo que tengan relación con menores o actividades centradas en la seguridad, serían algunos ejemplos generalmente admitidos.

Nos centramos en esta entrada precisamente –y sin perjuicio de otras referencias conexas- en el ámbito de la seguridad, con ocasión de la reciente STS (Social) 12 mayo 2022  (Ponente María Luz García Paredes). En ella, el Tribunal Supremo mantiene que es contrario a derecho que las empresas seguridad privada requieran a los trabajadores de nueva incorporación un certificado o declaración escrita de que carecen de antecedentes penales. La Sala rechaza el recurso que presentó Securitas Seguridad España S.A. contra la sentencia de la SAN 10 febrero 2020 que condenó a la empresa a eliminar la práctica de todos sus centros de trabajo de solicitar a los vigilantes de seguridad de nueva incorporación un certificado o declaración de que carecían de antecedentes penales en los últimos 5 años en los países en los que hubieran residido. Entendería la AN que si bien para obtener la correspondiente habilitación que da derecho a la obtención de la tarjeta de identificación profesional, es necesario que el trabajador carezca de antecedentes penales en vigor, la legislación vigente no encomienda a la empresa, ninguna intervención en la gestión y expedición de las mismas pues se trata de una competencia atribuida al Ministerio del Interior.

Recuerda ahora el TS en línea con la sentencia confirmada, que los antecedentes penales son datos de carácter personal amparados por el art. 18.4 de la CE y por el art. 8 del Convenio Europeo, están sujetos al deber de confidencialidad y su conocimiento no es público. En el marco de la relación laboral de los vigilantes de seguridad privada, los antecedentes penales (carecer de antecedentes penales por delitos dolosos [art. 28. 1 e) Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada]) son requisito de acceso a las pruebas de selección para obtener la habilitación profesional de quienes aspiran a ejercer como tales y esta expedición de la habilitación profesional solo es competencia administrativa.  Así, al vigilante de seguridad le basta con acreditar estar en posesión de la tarjeta de identidad profesional para poder atender las funciones que con ella pueda desarrollar, de forma que hasta que no se le retire ese documento público de acreditación profesional, por el procedimiento correspondiente, ya sea para inhabilitarle u otra situación que le aparte de poder desempeñar dicha actividad, no tiene por qué poner de manifiesto ante el empleador otros datos distintos a losde estar en posesión del documento de habilitación. Por tanto, al ser de tipo administrativo la competencia de control del cumplimiento de los requisitos necesarios para mantener la habilitación del personal de seguridad privada, solo mediante esta intervención se puede proceder a la extinción de la habilitación que va a impedir el desempeño de la actividad profesional a la que se anuda. En esta misma línea, la SAN (Contencioso-Administrativo) 27 enero 2021 recordaría que la Dirección General de la Policía está facultada por la Ley para el tratamiento de los datos relativos a los antecedentes penales del personal de seguridad privada a los fines del control del cumplimiento de los requisitos necesarios para mantener la habilitación expedida, siendo irrelevante que los antecedentes penales estén o no cancelados. También, la STS (Contencioso-administrativo) 23 noviembre 2021 que admitiría el acceso por un policía nacional en ejercicio de sus funciones al Registro Central de Penados y Rebeldes sin consentimiento del interesado, al tratarse de una cesión de datos legalmente prevista (carecer de antecedentes penales para mantener la habilitación profesional en seguridad privada).

Los antecedentes penales son datos que gozan de protección especial y su tratamiento para fines distintos a la prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, sólo puede realizarse cuando esté amparado en una norma de Derecho de la Unión, en la LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de datos y de garantía de los derechos digitales   o en otras normas de rango legal (art. 10.1 LOPDGDD). Además, el registro completo de los datos referidos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas a que se refiere el artículo 10 del Reglamento (UE) 2016/679  (RGPD podrá realizarse conforme con lo establecido en la regulación del Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia.

Aquí, la empresa no tiene una ley que le ampare para requerir de los trabajadores sus antecedentes penales (datos personales relativos a condenas o infracciones penales dolosas), aun con consentimiento del trabajador. La empresa alegaría en el recurso, sin embargo, que los datos fueron voluntariamente cedidos por los trabajadores y con su expreso consentimiento. Es más, entiende aquella que el consentimiento ni siquiera sería necesario por ser preciso conocer dicho dato para el cumplimiento de las obligaciones del contrato y, en definitiva, ser necesario para su ejecución y el cumplimiento de una obligación legal. Desestimando el recurso, recordará el TS que en el marco de la relación laboral que afecta a vigilantes de seguridad, los antecedentes penales son requisito de acceso a las pruebas de selección para la obtención de las habilitaciones profesionales (vigilantes de seguridad, en este caso). Esto es, no es un elemento que incida en la contratación ni en la ejecución del contrato de trabajo, sino que es un dato que debe manejar exclusivamente quien tiene competencia para otorgar las habilitaciones y la información penal recabada por el empresario es innecesaria para el contrato de trabajo, ya que la persona trabajadora solo tiene que poner en conocimiento de la empresa que dispone del documento de habilitación.

Llegados a este punto, es interesante traer a colación, por su innegable conexión con el tema, la también reciente Resolución AEPD de 11 febrero 2022 en procedimiento sancionador contra Amazon Road Transport Spain,S.L, tras reclamación de UGT. Para la autoridad de control, la solicitud, recogida y utilización por la empresa de un certificado de antecedentes penales de los transportistas autónomos que han solicitado suscribir un contrato de servicios, supone un tratamiento de datos excesivo. Este tratamiento no está amparado por el interés legítimo y existen otras formas menos intrusivas para proteger la confianza que los clientes tienen depositada en la entidad y para garantizar que su posición como operador de transporte.

Precisa la Agencia que la información contenida en el certificado de antecedentes penales constituye un dato personal ya que se trata de una información sobre una persona física identificada, tanto si se trata de un certificado que refiere la existencia de dichos antecedentes como si pone de manifiesto su ausencia, y su ya solicitud supone un tratamiento de datos. Sería tan solo en el supuesto de que Amazon Road pretendiese suscribir contratos de prestación de servicios con transportistas autónomos en los que los vehículos a utilizar por estos tuviesen una masa máxima autorizada superior a 3,5 toneladas (situación que no concurría en aquel caso por cuanto la masa máxima de los vehículos era inferior a 2 toneladas) cuando los datos de ciertos antecedentes penales, como componentes del requisito de honorabilidad tal y como se define en la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los transportes terrestres, entrarían en juego para la concesión y mantenimiento de la autorización preceptiva por parte de la Administración que la otorga. Sin embargo, la competencia exclusiva para su control corresponde a dicha Administración –igual que ocurre con las empresas de seguridad, como acabamos de ver- y sin que en ningún caso exista legitimación que habilite a la empresa a solicitar un certificado de antecedentes penales o a verificar dicha información.

No obstante, Amazon Road, en su escrito de respuesta al trámite de traslado de la reclamación, manifestó que las bases legitimadoras de los tratamientos de datos que realiza, dependiendo del tipo de datos recabados y de las finalidades previstas, son la ejecución del contrato entre el transportista autónomo y la entidad, el consentimiento de aquellos y el interés legítimo. Aquí recuerda la AEPD que el tratamiento debe ser estrictamente necesario para la satisfacción del interés legítimo y hay que interpretarlo de conformidad con lo establecido en el art. 5.1.c) RGPD, que hace referencia al principio de minimización de datos, serán <<adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados>>. De esta forma, deberán preferirse siempre medios menos invasivos para servir a un mismo fin y la necesidad supone aquí que el tratamiento resulte imprescindible para la satisfacción del referido interés, de modo que, si dicho objetivo se puede alcanzar de forma razonable de otra manera que produzca menos impacto, el interés legítimo no puede ser invocado.

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