Sólo tenemos un proyecto cuyo futuro político y, por tanto, jurídico es aún incierto. Sin embargo, la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas digitales está dando ya bastante juego en el debate académico. En la blogosfera podemos encontrar algunos primeros análisis de la mano de los profesores Rojo, que además recoge todos los documentos que han servido de base a su formulación y la entrada previa del profesor Todolí, y de la profesora Sánchez-Urán para FuWorkTech. También son destacables, en una aproximación más amplia, la referencia que se hace en esta entrada del profesor Trillo, en el blog amigo del profesor Baylos, o esta otra del profesor Dueñas para Funcas. Incluso ha dado tiempo ya a alguna reflexión más sosegada, como esta de la profesora Gil Otero o, cuando simplemente era una idea, esta otra de quien les escribe.

Con esta entrada pretendemos seguir contribuyendo a este debate, en este caso, reflexionando acerca de las fricciones entre la presunción de laboralidad contenida en nuestra Ley 12/2021 y la que incluye la propuesta con vistas a una hipotética trasposición.

Centrándonos, en primer lugar, en la propuesta de Directiva, su art. 4.1 señala que «se presumirá que, desde un punto de vista jurídico, […] la ejecución del trabajo y una persona que realiza trabajo en plataformas a través de dicha plataforma es una relación laboral». A continuación, con una lógica muy germánica, su apartado segundo establece cuántos indicios han de concurrir para que se entienda que concurre ese control o, si se prefiere, dependencia: «se entenderá que el control de la ejecución del trabajo en el sentido del apartado 1 cumple al menos dos de las siguientes condiciones: a) determina efectivamente el nivel de remuneración o establece límites máximos para este; b) exige a la persona que realiza trabajo en plataformas que respete normas vinculantes específicas en materia de apariencia, conducta hacia el destinatario del servicio o ejecución del trabajo; c) supervisa la ejecución del trabajo o verifica la calidad de sus resultados, incluso por medios electrónicos; d) restringe efectivamente la libertad, incluso mediante sanciones, de organizarse el propio trabajo, en particular la discreción de elegir las horas de trabajo o los períodos de ausencia, de aceptar o rechazar tareas, o de recurrir a subcontratistas o sustitutos; e) restringe efectivamente la posibilidad de establecer una base de clientes o de realizar trabajos para terceros». Por su parte, la DA 23ª ET es mucho más sencilla pues precribe que «se presume incluida en el ámbito de esta ley la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital». Si comparamos la presunción española y la europea, nos encontramos con un elemento en común y varias importantes diferencias.

Comenzando por estas últimas, mientras que el ET observa la presunción desde la perspectiva de la persona trabajadora («la actividad de las personas que presten servicios retribuidos […] por parte de empleadoras»), la propuesta de directiva lo hace desde la lógica de la empresa o, como mucho, desde el contrato en sí («la relación contractual entre una plataforma digital de trabajo que controla [..] y una persona que realiza trabajo en plataformas…»). Desde este distinto enfoque se deriva que, mientras que la ley española se centra en la dependencia de la persona trabajadora frente a quienes ejercen facultades de organización, dirección y control, la propuesta de directiva otorga un protagonismo claro a lo que denomina control, lo que en clave nacional debe entenderse sinónimo de las facultades señaladas o, más apropiadamente, del conjunto de poder de dirección. Sea como fuere, esta diferencia tiene efectos prácticos menores, pues al fin y al cabo son las dos caras de la misma moneda, el mismo objeto visto desde perspectivas diferentes. No ocurre lo mismo, sin embargo, con el modo en que se construye la presunción. Sin en el caso español la plataforma o el algoritmo se entienden como una herramienta cuyo mero uso para ejercer el poder de dirección directa, indirecta o implícitamente presupone la existencia de dependencia y, de ahí, , salvo prueba en contrario, de relación laboral; la propuesta europea, al centrarse en la plataforma como sujeto de la relación establece un haz de facultades que, de ser ejercidas en la cuantía mínima antes mencionada, darán lugar a que se entienda que se ejerce el poder de dirección (“control” en sentido de la propuesta de directiva) y, de ahí, a la presunción de existencia de una relación laboral.

De todo lo anterior se deduce que, aunque la Ley 12/2021 es más estricta en lo que hace a su ámbito de aplicación subjetivo, le ocurre lo contrario en el ámbito objetivo, pues basta que se ejerza el poder de dirección mediante gestión algorítmica o a través de un plataforma. Además, aunque a priori podría generar mayor inseguridad jurídica pues deja mayor margen a la interpretación judicial, en la práctica probablemente le ocurrirá lo contrario, pues el uso de una plataforma y/o un algoritmo para la gestión empresarial permitirá concluir más fácilmente que existe dependencia y, de ahí, una relación laboral. Desde esta perspectiva, la norma española es más tuitiva, lo que debe tenerse en cuenta a los efectos de una hipotética transposición.

En concreto, en caso de que, en la hipótesis mencionada, se viera la necesidad de incorporar el listado del artículo 4.2 de la propuesta al ordenamiento español de forma expresa, basta con transformarlo en numerus apertus para darle una utilidad sin perjudicar el mayor grado de flexibilidad de la normativa española actual. De esta forma, tal listado podría ser empleado a los efectos de comprobar que se ejercen facultades de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita a través de la plataforma y/o el algoritmo, a modo de supuestos ejemplificativos.

Por otra parte, por lo que respecta al elemento común, ya hemos adelantado que ambas presunciones se basan en la dependencia para articular su funcionamiento, eludiendo cualquier otro presupuesto sustantivo, con la salvedad de que la española lo hace en sentido estricto, mientras que la europea la aborda desde el lado empresarial, esto es, desde el poder de dirección.

Este último elemento, sin embargo, no es baladí. La Ley 12/2021, al identificar la plataforma con el mecanismo tecnológico o, a lo sumo, con el modelo de negocio a través del cual se presta el servicio, manteniene intacta la configuración jurídica del concepto empleador. Sin embargo, la propuesta de Directiva opta por subjetivizarla, de tal forma que a los efectos del Derecho social europeo la normativa no se aplica al cualquier empleador sino a «toda persona física o jurídica que preste un servicio comercial en el que se cumplen todos los requisitos siguientes: a) se presta, al menos en parte, a distancia por medios electrónicos, como un sitio web o una aplicación para dispositivos móviles; b) se presta a petición de un destinatario del servicio; c) implica, como elemento necesario y esencial, la organización del trabajo realizado por personas físicas, con independencia de que ese trabajo se realice en línea o en un lugar determinado». Nótese que, en realidad, lo que hace la propuesta de directiva es establecer requisitos añadidos que limitan su aplicación pues, lo verdaderamente importante para que se aplique la presunción es que el empleador ejerza facultades de control en el sentido de lo dispuesto en el art. 4.2. Tal sujeto, además, deberá encajar en la descripción de plataforma digital de trabajo.

En suma, aunque la propuesta de Directiva en mucho más ambiciosa que la legislación nacional, en el concreto ámbito de la presunción de laboralidad, la técnica mucho más sencilla de la Ley 12/2021 resulta mucho más efectiva y menos problemática. Eliminando sencillamente la restricción de su aplicación al reparto o distribución se conseguiría una transposición superior técnicamente y en cuanto a contenido y objetivos, sin perjuicio de algunos otros añadidos menores a los que también hemos tenido ocasión de hacer mención.