Hace unos días se hizo pública la STJUE 5 mayo 2022, C-101/21, que puede tener relevancia en relación con los supuestos en los que se discute la naturaleza de la relación jurídica existente entre una entidad mercantil y las personas que son administradores o consejeros en ella y, a la vez, le prestan sus servicios en régimen laboral en el marco de la relación especial de alta dirección.

Como es sabido, para resolver este tipo de cuestiones, nuestra jurisprudencia viene utilizando la llamada «teoría del vínculo» que reconduce estas situaciones en las que formalmente existen dos relaciones a una sola: la mercantil, derivada de la condición de administrador de la sociedad. Esta teoría viene siendo aplicada por los tribunales de todos los órdenes jurisdiccionales a sus respectivos efectos. En el orden civil, a través de esta reconstrucción, se ha evitado que los administradores puedan orillar las previsiones legales y estatutarias en relación con su retribución (cfr., por ejemplo, STS 756/2011, 27 octubre). En el ámbito contencioso, que las retribuciones satisfechas a los altos cargos puedan ser deducidas a efectos fiscales (recientemente, SAN 29 abril 2021, con cita de jurisprudencia del TS). En fin, los tribunales sociales la han utilizado para excluir en estos casos la existencia de trabajo por cuenta ajena con la consiguiente declaración de incompetencia (SSTS 9 diciembre 2009, rec. 1156/2009, o 24 mayo 2011, rec. 1427/2010).

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Esta situación podría cambiar por acción de la interpretación de la sentencia del Tribunal de Justicia que motiva esta entrada. El supuesto que motiva el planteamiento de la cuestión prejudicial se refiere a una persona que ocupa simultáneamente los puestos de presidente del Consejo de Administración y de director de la empresa. Cuando la empresa es declarada insolvente, solicita el pago de las prestaciones de garantía salarial establecidas en el estado correspondiente. Tales prestaciones, sin embargo, le fueron denegadas en vía administrativa por no ser trabajador al haber “ejercido, en el marco de sus funciones de presidente del consejo de administración y de director de AA, una misma y única actividad, a saber, la dirección comercial de dicha sociedad, y que, por tanto, no podía considerarse que estuviera vinculado por una relación laboral con esa sociedad” (§ 21).

La cuestión prejudicial suscitada desde la República Checa plantea la posible oposición entre la denegación  de las prestaciones de garantía salarial y la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008 , relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario (Versión codificada). La doctrina sentada por la STJUE 5 mayo 2022, C-101/21, es la siguiente. Aunque el art. 2.2 indica que la Directiva no afecta a las definiciones de los derechos nacionales en cuanto a “los términos «trabajador asalariado», «empresario», «remuneración», «derecho adquirido» y «derecho en vías de adquisición»”, el TJUE indica que “el margen de apreciación de que disponen los Estados miembros para definir este concepto no es ilimitado”, de modo que “los Estados miembros no pueden definir libremente el término «trabajador asalariado» de manera que se ponga en peligro la finalidad social de dicha Directiva” (§ 34). Por ello, “la circunstancia de que una persona que ejerce la función de director de una sociedad mercantil sea también miembro del órgano estatutario de esta no permite, por sí sola, presumir o excluir la existencia de una relación laboral ni la calificación de dicha persona como trabajador asalariado, en el sentido de la Directiva 2008/94” (§ 36). Es verdad que el art. 12.a) de la Directiva permite a los Estados miembros “adoptar las medidas necesarias con el fin de evitar abusos”. Sin embargo, al tratarse de una excepción a la regla general, “dicha disposición debe interpretarse de forma restrictiva” (§ 40), para evitar “crear artificialmente un crédito salarial” (§ 41). Parece admisible como fundamento de ella la idea de que “las personas que ejercen de forma acumulativa las funciones de director y de miembro del consejo de administración de una sociedad mercantil… pueden ser en parte responsables de tal insolvencia” (§ 42). Pero ello no puede convertirse en una “presunción irrefutable”: “no puede admitirse una presunción general de existencia de un abuso que no pueda ser destruida en función de los elementos característicos de cada caso particular” (§ 43). Otra cosa son los casos en los que “los trabajadores asalariados, por sí mismos o junto con sus parientes próximos, sean propietarios de una parte esencial de la empresa o establecimiento del empresario y ejerzan una influencia considerable en sus actividades” (art. 12.c] de la Directiva). Pero no se dan datos sobre el particular en el supuesto que se plantea.

Habida cuenta de todo lo anterior, el TJUE concluye en su fallo que “los artículos 2, apartado 2, y 12, letras a) y c), de la Directiva 2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, en su versión modificada por la Directiva (UE) 2015/1794 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 2015, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional según la cual una persona que ejerce, en virtud de un contrato de trabajo válido con arreglo al Derecho nacional, de forma acumulativa las funciones de director y de miembro del órgano estatutario de una sociedad mercantil no puede ser calificada de trabajador asalariado, en el sentido de dicha Directiva, y, por lo tanto, no puede disfrutar de las garantías previstas por esa Directiva”.

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No es fácil saber si esta interpretación tendrá impacto en nuestro Derecho ni, sobre todo, qué alcance puede llegar a tener. Por supuesto, alguna cosa es previsible. La STJUE incide directamente en la previsión del art. 136.2.c) LGSS. Este precepto fija la situación en el sistema de Seguridad Social de consejeros y administradores de las sociedades de capital, incluyéndolos “como asimilados a trabajadores por cuenta ajena… cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma”. La especialidad del encuadramiento, conforme al segundo párrafo, implica la exclusión “de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial”. A la vista de la STJUE 5 mayo 2022, C-101/21,habrá que revisar la exclusión de la protección salarial, aceptando al menos que pueda acceder a ella si no existen trazas de fraude.

Más allá de esta idea, es difícil sentar conclusiones definitivas. La discontinuidad de las normas europeas dificulta llegar a la de que el conjunto de la «teoría del vínculo» haya de ponerse en crisis. Después de todo, no descansa en argumentos del tipo de los que se valoran en el pronunciamiento sino en la unidad e indivisibilidad de las facultades de administración. De este modo, ni siquiera es seguro que vaya a impactar directamente en el conjunto de las normas laborales o de Seguridad Social: no olvidemos que la sentencia se refiere a la temática de la garantía salarial y esto tiene poco que ver con los temas que habitualmente se resuelven con ella. Cabe pensar, en todo caso, que el pronunciamiento que se ha comentado podría eliminar automatismos y exageraciones en la aplicación de la teoría, abriendo la posibilidad de introducir matices según las circunstancias de cada situación.