Tras la aprobación de la L.O. 3/2018, de Protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (LOPD), la práctica judicial está dejando ver algunos de los problemas aplicativos que en su momento ya fueron advertidos por la doctrina en relación con el control tecnológico empresarial. Buena parte de estas controversias siguen girando alrededor del elemento de información previa de la vigilancia a proporcionar por la empresa a las personas trabajadoras.

a) De un lado, ello es así por ciertas insuficiencias de su regulación legal. De entrada, resulta llamativo el distinto alcance que la LOPD atribuye al requisito de información previa en cada uno de los tres medios de control tecnológico laboral regulados, sin que acabe de esclarecerse su interrelación con las reglas generales que sobre esta exigencia se contienen en los arts. 11 LOPD y 12 a 14 Reglamento [UE] 2016/679.

Respecto al acceso a los dispositivos digitales, parece incluso que el art. 87 LOPD no llega a explicitar ese deber empresarial de información previa sobre el control y sólo la superación de una batería de obstáculos permite inferir tal exigencia.

En el extremo opuesto se sitúa la regulación de la geolocalización y la videovigilancia, respecto a la que la LOPD sí impone expresamente la obligación empresarial de informar con carácter previo a los trabajadores y sus representantes respecto a la existencia de tales medidas. Ahora bien, tampoco entre estos dos medios de vigilancia existe uniformidad en cuanto a la intensidad legalmente requerida a esa exigencia de información.

En el caso de la geolocalización, el art. 90.2 LOPD impone al empresario una información previa que, a mi juicio y pese a no explicitarse, debe entenderse completa, en el sentido de incluir las menciones exigidas por la citada normativa general de protección de datos, lo que implica precisar la finalidad de su tratamiento –en su caso, su utilización con fines de control laboral ex art. 20.3 ET–. Además, dicha información se requiere con carácter absoluto, pues no se prevé ningún supuesto de excepción o atenuación. Inevitablemente, ello lleva a preguntarse por el juego del principio de limitación de la finalidad del tratamiento de datos en los casos en que, pese a haberse informado de la instalación del geolocalizador, esos datos se destinan a fines de control y sanción laboral no previamente advertidos: se trata, así, de plantearnos la valoración que, bajo el prisma de la actual LOPD, merecerían soluciones como la que, en aplicación de la regulación precedente, se ofreció por la STS de 15 de septiembre de 2020 (R.º 528/2018, Sala Social).

Por el contrario, en cuanto a la videovigilancia para grabación de imágenes, el art. 89.1 LOPD distingue dos supuestos, con niveles de imposición diferentes respecto al requisito de información previa. Si las cámaras se instalan con fines de control laboral, cabe entender que esa información ha de ser completa en el sentido arriba indicado. En cambio, si las empresas tienen instaladas cámaras con fines de seguridad y a través de ellas se capta la comisión flagrante de un acto ilícito de las personas trabajadoras, el deber de información se considera cumplido con la mera colocación del dispositivo referido en el art. 22.4 LOPD –esto es, el conocido cartel del art. 3 de la Instrucción 1/2006, de la AEPD–. Este segundo supuesto en que la propia Ley admite una información atenuada o modulada es, sin duda, el que más interrogantes interpretativos plantea, no sólo en cuanto al alcance espacial al que el cartel extiende sus efectos (v.gr. STSJ Galicia de 15 de febrero de 2021), sino especialmente en cuanto al alcance objetivo de esta regla específica. En este último terreno, una de las principales cuestiones a resolver es la de determinar el grado de vinculación que los ilícitos laborales captados han de tener con los fines de seguridad para los que se informaron las cámaras, pues cabe pensar que una interpretación amplia de esta regla excepcional de información atenuada vendría a dejar en papel mojado la regla general de información plena y expresa requerida para la videovigilancia con fines de control laboral, al margen de que la admisión de esta última puede ser mucho más limitada por resultar más difícil acreditar su justificación y proporcionalidad. De hecho, doctrina judicial reciente parece apostar por una lectura restrictiva de la previsión comentada (v.gr. SSTSJ Galicia, de 16 de enero de 2020; Cataluña, de 18 de enero de 2021. Por todo ello, también aquí se hace inevitable preguntarse por la valoración que, con la actual normativa, merecerían soluciones como las dadas para hechos previos en SSTS de 13 de octubre de 2021 (Sala Social)  o de 26 de abril de 2021 (Sala Contencioso-Administrativo).

b) De otro lado, las controversias en la práctica judicial en torno a la información previa también se están manifestando por no existir un criterio unívoco respecto a las consecuencias que los incumplimientos relativos a este requisito han de ejercer sobre la validez del control empresarial y, consiguientemente, sobre la licitud de la prueba o su ilicitud por lesión de derechos fundamentales de las personas trabajadoras.

Aunque la cuestión puede hacerse extensiva a los demás instrumentos de control, de momento se está haciendo más visible en relación con las cámaras ocultas; y ello se plantea porque a lo más que llega el art. 89 LOPD es a reconocer el supuesto de información atenuada comentado, pero en ningún momento contempla una omisión total del requisito. Esta circunstancia, unida a una lectura también divergente de la STEDH López Ribalda II, de 17 de octubre de 2019, está dando lugar a pronunciamientos de suplicación que utilizan un canon distinto en el enjuiciamiento de estos supuestos: así, mientras algunos de ellos declaran la ilicitud de la prueba de videovigilancia sin entrar a ponderar las circunstancias del caso (v.gr. STSJ de Asturias, de 20 de octubre de 2020), otros, por el contrario, siguen supeditando su decisión sobre la licitud o no de la prueba a si, tras la ponderación de las circunstancias del supuesto, se considera o no superado el principio de proporcionalidad, ante la previa existencia de sospechas razonables de irregularidades laborales (v.gr. STSJ Canarias/Santa Cruz de Tenerife, de 1 de octubre de 2020, o vid. STSJ Cataluña, de 11 de diciembre de 2020)

A la vista de estas controversias y la disparidad de criterios advertida, habrá que esperar la solución unificadora de instancias superiores a efectos de constatar la incidencia que nuestra jurisprudencia interna atribuye finalmente a la entrada en acción de la LOPD sobre el canon de enjuiciamiento del control tecnológico empresarial, dado que, hasta el momento, las sentencias publicadas de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo siguen juzgando conductas previas a su entrada en vigor (v.gr. STS de 30 de marzo de 2022).

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En esta entrada se recogen algunas de las ideas que se desarrollan con más amplitud en el trabajo “Control tecnológico empresarial y nuevos problemas aplicativos tras la L.O. 3/2018. Una mirada desde el deber de información previa” publicado en el Vol. 3 Núm. 1 (2022) de la Revista Labos.

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