La libre circulación tras (¿?) la COVID-19. Retos en materia de restricciones, nuevos modelos familiares y digitalización

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La libre circulación de trabajadores, en más de medio siglo de existencia, se ha enfrentado a diversos obstáculos. Pocos han tenido las dimensiones de la pandemia de la Covid-19, que puso de manifiesto dificultades insospechadas. El futuro de la libre circulación, al menos el inmediato, pasa por considerar las soluciones a esas dificultades, tanto desde el terreno de las restricciones derivadas de herramientas como el Pasaporte Covid como de las posibles garantías de futuro.

Las primeras reacciones de los Estados frente a la Covid-19 hicieron caso omiso de la libre circulación. Las fronteras se cerraron, trayendo consigo el colapso de todos los beneficios que la libertad fundamental había engendrado. Poco a poco, se fueron poniendo en práctica ideas para enfrentarse a esta situación y la más destacada fue la creación de la figura de las ocupaciones críticas.

Aunque todavía queda mucho por recorrer (y legislar) para asentar esta idea de movilidad reforzada, la semilla ha sido puesta. Y ha sido puesta desde parámetros que se alejan del mercado, como los que pretende instaurar el Reino Unido tras el Brexit. La lista de las profesiones que no deben conocer barreras fronterizas se centra en la sanidad, en la alimentación, en el transporte, en el mantenimiento de la tecnología. No sigue criterios de cualificación ni de rendimiento económico. Busca mantener vivo el pulso de la sociedad. No es un mal comienzo en la Europa de los mercaderes.

El segundo gran hito durante la pandemia fue la aprobación de los certificados de vacunación y su equivalencia transfronteriza. Derivados de una normativa que busca asegurar la libre circulación, presentan una doble naturaleza como restricción que merece ser analizada cuidadosamente. Su fin primero es garantizar la movilidad, asegurando en virtud de la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad que los certificados emitidos en un Estado miembro sean reconocidos en los demás. Eso sí, el reconocimiento queda sometido a una serie de condiciones, la principal de las cuales es la validación de la vacuna por la Agencia Europea del Medicamento. El hecho de que la vacuna rusa Sputnik no haya sido validada, ni vaya a serlo en el futuro muy probablemente, podrá crear problemas en un escenario no descartable. ¿Serán los certificados salvoconducto o barrera? Solo su propia pervivencia en el tiempo, ligada a la de la pandemia, lo demostrará.

Los desafíos para la libre circulación no provienen exclusivamente de la pandemia. Por el contrario, junto a ese mal de muchos, determinadas decisiones individuales pueden tener consecuencias generales. Uno de los aspectos que revelan de forma más clara la astuta visión política que respaldó en su origen a la libre circulación fue el especial cuidado puesto en la familia de los trabajadores. Frente a los modelos existentes, que básicamente conducían a la rotura de unidades familiares por la migración, el naciente Derecho comunitario buscó otorgar notables beneficios a esta esfera. Así, en materia de Seguridad Social se apostó desde un primer momento por la igualdad de trato, con independencia de la residencia de los miembros implicados.

Un primer posible punto de fricción aparece con los matrimonios entre personas del mismo sexo. Los conocedores de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordarán que el caso Coman obligó a las autoridades rumanas a proteger al cónyuge del mismo sexo de un nacional de dicho Estado en el marco de la libre circulación. Tan progresista decisión, digna de alabanza, puede chocar con ordenamientos como el polaco, donde la Constitución caracteriza al matrimonio como una unión entre hombre y mujer. En un tiempo en el que las relaciones entre la primacía del Derecho de la UE y algunos Estados miembros no atraviesan su mejor momento, este puede ser otro frente abierto para la Comisión Europea.

Otras hipotéticas vicisitudes en el camino de la libre circulación pueden venir de la mano de lo que es apropiado denominar ritos desiguales. Todos los Estados miembros de la Unión Europea prescriben en sus legislaciones las formas apropiadas de celebración del matrimonio. Y en muchos de ellos, las personas insisten en contraer matrimonio a través de ritos que no forman parte de esos catálogos. Como consecuencia de esas decisiones, en broma o en conciencia, tienen lugar en ocasiones episodios jurisdiccionales que introducen efectos no previstos en la norma. Si bien el pastafarismo carece de una trayectoria viable, situaciones como el matrimonio gitano, que ya han sido objeto de análisis por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pueden acabar figurando en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, con consecuencias en este momento imprevisibles.

Un último aspecto que nunca ha sido examinado por este es el encaje de la poligamia en el Derecho de la Unión. A primera vista, podría afirmarse que este no es un problema relevante, puesto que la noción de orden público frena posibles afectaciones. Un examen más detenido lleva a la consideración de los borrosos perfiles del orden público en el Derecho de la UE, inexistente como tal. El tema no tendría mucho recorrido, en todo caso, si no fuera porque el ordenamiento jurídico de, al menos, dos Estados miembros de la Unión Europea, Francia y España regula en materia de Seguridad Social situaciones polígamas, a través de sendos tratados internacionales con Marruecos (aquí y aquí). En casos de doble nacionalidad, este matrimonio puede acabar siendo objeto de una cuestión prejudicial ante la negativa de un Estado miembro de reconocer beneficios a las dos esposas de un hipotético titular de la libre circulación

Está claro que correspondería al Tribunal de Justicia decidir si abre la puerta a esta figura, lo cual parece poco probable. Resulta más verosímil pensar que, en formación de Gran Sala a petición del Estado miembro concernido, la sentencia declarara que la bigamia no está admitida en ningún Estado miembro y que, por lo tanto, es la tradición de todos los Estados miembros su rechazo. De esta manera, se podría avanzar en la construcción jurisprudencia de la noción del orden público europeo. Pero todo lo indicado es, como se ha dicho, simple especulación.

Esta entrada resume de forma sintética algunas de las ideas del trabajo del mismo título publicado en la Revista Labos, cuyo contenido está disponible en abierto y a texto completo. Si quieres publicar en la revista envía tu trabajo para su evaluación a través del correo electrónico de la revista (revistalabos@uc3m.es). Las reglas de estilo están accesibles en la página de la revista.

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