En el número 2(2020) de la revista Labos, Jesús Mercader dedicó el editorial al impacto de la pandemia sobre el Ordenamiento laboral. Bajo la rúbrica “la incertidumbre se instala en el ordenamiento laboral”, se recogían diferentes manifestaciones de “avalancha” o “motorización” normativa, respecto los que se destacaba la inseguridad jurídica que producían, bien por la rápida sucesión entre las fuentes bien por sus defectos desde la perspectiva de la técnica legislativa. A casi dos años de distancia, me ha parecido interesante profundizar en la reflexión para mostrar, de un lado, que no se trata de episodios aislados, sino que integran verdaderas tendencias del sistema de fuentes y, de otro, que desbordan las exigencias derivadas de la lucha contra la crisis sanitaria y constituyen verdaderas tendencias del sistema de fuentes. 

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La primera de las que se comenta es el creciente, y discutible, recurso al decreto-ley. Por supuesto, la crisis sanitaria ha requerido una respuesta inmediata que explica suficientemente que se hayan batido los récords de aprobación de decretos-leyes en relación con años anteriores. Pero, si remontamos algo más el vuelo, no podemos dejar de observar que en las cuatro décadas largas de vigencia de nuestra Constitución se ha producido un proceso de normalización de la intervención del Gobierno en la creación de normas con rango de ley con la paralela pérdida de protagonismo de los procedimientos parlamentarios y que los presupuestos que habilitan al Gobierno para el recurso a esta peculiar fuente normativa, la “extraordinaria y urgente necesidad” a la que se refiere el art. 86.1 CE, son cada día más difíciles de reconocer en su uso.

Como muestra de ello, se pone sobre el tapete la poca prisa que se observa tanto en la aprobación como en la efectiva puesta en práctica de algunas de las medidas estructurales aprobadas durante la pandemia, o inmediatamente antes. Sin entrar en detalles que pueden verse en el trabajo, se observan largos períodos de negociación previos a la aprobación de la norma de urgencia; y, por otro lado, como, una vez aprobada, se dilata de forma poco razonable la efectiva entrada en vigor de las medidas establecidas. Con buen criterio, el TC ha optado por la autocontención y consagrado una limitada verificación de las facultades gubernativas de valoración de las circunstancias que justifican el recurso a la legislación de emergencia. Pero los otros contrapesos existentes en la Constitución, la propia autocontención del Gobierno y la valoración parlamentaria de la convalidación, no coadyuvan al confinamiento del decreto-ley en un espacio razonable. 

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Se considera, en segundo lugar, la racionalidad y sistematización decreciente en las normas legales, como consecuencia de la hiperinflación normativa. Esta desborda el ideal heredado de la Ilustración, la codificación –normas generales, ordenadas de forma coherente y de carácter estable–, y genera un panorama de inseguridad jurídica en el que las leyes carecen de estabilidad y sistemática. 

Por lo que se refiere a la falta de estabilidad, hemos asistido a episodios asombrosos: reglas modificadas una y otra vez dentro de períodos de vigencia cortos, o sustituidas por otras a los pocos días de su entrada en vigor o incluso antes de que esta haya llegado a producirse. Pero lo peor es seguramente la falta de sistemática que genera problemas de seguridad jurídica, tanto desde la perspectiva del real conocimiento de las novedades –camufladas en normas cuyo título no permite sospechar que se incluyan en su contenido– como de la posterior integración en el sistema –pues se dejan caer en el sistema sin considerar la forma en que se integran en él–.

Las normas ómnibus, aprobadas mediante decreto-ley, se han convertido en lo normal en nuestra experiencia reciente, sin que resulte tampoco fácil ponerles coto: a pesar del fuerte rechazo doctrinal frente al creciente caos en la producción normativa, no parecen existir mecanismos que posibiliten el control externo del recurso a este tipo de mecanismos. De nuevo en el marco de la autocontención, el TC ha reconocido que, aunque puedan constituir una práctica “muy desaconsejable”, la “deseable homogeneidad de un texto legislativo” no es más que un “dogma” que no afecta a la constitucionalidad de los que no se adecúen a él.

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Se describen, por último, los cambios en la textura normativa. Tradicionalmente hemos aspirado a normas sencillas y eficaces. Las nuevas se separan de forma decidida de estas aspiraciones. Optan en muchos casos por recoger principios o criterios genéricos, con lo que su estructura lógica se desdibuja: el supuesto de hecho se configura vagamente, el mandato no se explicita con claridad y la consecuencia jurídica de su vulneración, tampoco. O directamente renuncian a la eficacia constituyéndose en lo que el tristemente desaparecido Aurelio Desdentado denominara “legislación simbólica, retórica o semántica”. 

Las razones de esta transformación son seguramente variadas. En los ejemplos que se consideran, los preceptos son frutos de largos períodos de negociación que han acabado con acuerdo. La necesidad de alcanzar equilibrios adecuados para los intereses confrontados en la mesa de diálogo social conduce a soluciones de compromiso en las que las normas pierden contundencia o claridad. Pero existen explicaciones más profundas. Aparte la posibilidad suscitada por Desdentado de que estemos ante “una forma degradada de propaganda”, cabe pensar que estas normas menos completas e imperativas se relacionen con la necesidad de dar cobertura jurídica a nuevas realidades que, precisamente porque en la vida aparecen sumamente diversificadas y cambiantes, no pueden ser reconducidas a reglas generales de corte tradicional. Estaríamos, más bien, ante una suerte de impotencia legislativa para dar respuesta completa y definitiva a los problemas que se plantean en nuestro tiempo que obliga a recurrir a normas abiertas, que consagran principios o criterios generales y/o procedimientos de integración. En este sentido, es probable que quepa establecer una asociación entre innovación tecnológica y la proliferación de este tipo de normas más abiertas que las tradicionales. 

Ni que decir tiene que la expansión de este tipo de normas legales más abiertas tiene importantes ventajas, pero no es posible desconocer que también presenta inconvenientes. Entre las primeras, cabe señalar que, al no ofrecer soluciones rígidas de carácter general, abren la posibilidad de adaptar los principios o criterios generales que previenen a las especialidades sectoriales o de cada empresa. Sin embargo, adaptabilidad y flexibilidad solo pueden funcionar correctamente en el caso de que los sistemas de integración contemplados funciones correctamente. En caso contrario, se transforman en desregulación, al individualizar la concreción de los genéricos mandatos y hacerla depender, por tanto, de la voluntad unilateral empresarial; o generan inseguridad, si conducen al aumento de la conflictividad y a la intervención judicial.

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Por supuesto, ni aquí ni en el trabajo que se presenta se han agotado las transformaciones recientes del sistema de fuentes. Ni tampoco se aspira a ofrecer soluciones a los problemas que se plantean. Pero, si al final hubiera que sacar alguna moraleja, esta incluiría la necesidad de separar los problemas que se han descrito de una determinada coyuntura. Hay que separar las anomalías que estanos viviendo de la tormenta que ha supuesto la COVID-19. Seguramente, la pandemia las ha incrementado y acelerado de forma transitoria; pero con toda probabilidad la disrupción tecnológica producirá este mismo efecto de forma sostenida en el futuro. De este modo, las transformaciones 4.0 no afectarían solo al contenido de las reglas jurídico-laborales sino también a la teoría de las fuentes. Creo que ser conscientes de ello es de suma importancia toda vez que esta, tal y como ha sido configurada tradicionalmente, da cobertura a determinados valores cuya importancia no puede ponerse en cuestión.

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