Con motivo de la publicación de la reforma laboral, la Revista Labos ha editado un número monográfico, que ya está disponible, en el que se incluye el artículo CONTRATO FIJO-DISCONTINUO: AMPLIACIÓN DE SUPUESTOS Y MEJORA DE SUS GARANTÍAS Esta entrada destaca algunos de los aspectos esenciales, pero invitamos a nuestros lectores interesados en profundizar en la materia a consultar el trabajo completo.

A la vista de su preámbulo, dos serían las líneas por las que discurre la reforma dek contrato fijo-discontinuo en el RDL 32/2021. De un lado, la nueva normativa “afina su definición”, ampliando notablemente su ámbito de aplicación; de otro, mejora sus garantías al recoger un “catálogo de derechos de las personas trabajadoras” y asegurar “la estabilidad, la transparencia y la previsibilidad del contrato”. Es posible, sin embargo, que estas dos líneas tengan una importancia desigual en las concretas modificaciones que se advierten en el nuevo art. 16 ET, en vigor a partir del 30 de marzo próximo.

Desde mi punto de vista, son de extraordinaria importancia los cambios en el ámbito de aplicación del contrato fijo-discontinuo. En la reforma, esta modalidad aparece como una suerte de «válvula de escape» que permite dar salida a determinadas necesidades de flexibilidad en la entrada que existen en la empresa y que hasta ahora se cubrían mediante contratos más precarios. La posible utilización del contrato en el ámbito de la descentralización productiva permite pronosticarle un rápido éxito estadístico. Otra cosa es que este éxito vaya acompañado de una sustancial mejora de las condiciones de trabajo: en este segundo punto, aunque las novedades no sean desdeñables, no tendrán un impacto tan inmediato puesto que, como se advierte en el propio preámbulo, dependerán de la negociación colectiva a la que se otorga “un papel fundamental”.

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Mucha importancia se concede en el preámbulo a la desaparición (“por fin”) de la “artificial distinción” entre contratos fijos periódicos y fijos discontinuos. Los primeros son eliminados por la derogación del art. 12.3 ET y por su absorción en el concepto más amplio de trabajo fijo-discontinuo establecido en el nuevo art. 16.1 ET. Sin embargo, habida cuenta que se habían ido asimilando por vía normativa y no habían sido diferenciados en la práctica, no creo que sea tan relevante.

Mucha más la tiene el intento de superar la tradicional vinculación de los trabajos fijos-discontinuos a los “trabajos de naturaleza estacional” y a las “actividades productivas de temporada”. Aunque siguen cabiendo en el contrato, este se amplía también a todos aquellos trabajos que “no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan periodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados”. La desaparición del referente estacional abre la configuración de cada contrato fijo discontinuo a la autonomía de la voluntad de las partes: en definitiva, como ha resaltado Ignasi Beltran de Heredia, la planificación de la actividad de cada empresa puede ser relevante para determinar los momentos en los que se prestan los servicios. Entiendo, sin embargo, que ese margen es limitado. No es posible entender que el contrato fijo-discontinuo pueda dar cabida al trabajo a llamada ni a vinculaciones de tipo “cero horas”. Existen diferentes datos normativos, generales y particulares, que conducen a la conclusión no puede quedar al libre arbitrio de la parte empresarial. En todo caso, la «desestacionalización» del contrato fijo-discontinuo abre un delicado problema de deslinde con el contrato de trabajo a tiempo parcial pues este continúa pudiendo establecerse sobre base anual. La Seguridad Social, en su boletín Noticias RED 14.01.2022, parecer resolverlo de un plumazo reconduciendo esta a aquel. Pero acaso este tema deba ser pensado con más tranquilidad toda vez que el art. 12.1 ET no ha sido afectado por la reforma.

Con todo, el aspecto más llamativo es la apertura del contrato fijo-discontinuo en el terreno de la descentralización productiva, tanto para que las empresas puedan afrontar “la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa” (art. 16.1 ET) como para que las ETT puedan utilizarlo “para la cobertura de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de diversas empresas usuarias” (art. 10.3 LETT). En términos de estadísticas del mercado de trabajo, esta novedad es la clave del previsible éxito de la reforma al que ya me he referido. Sin embargo, abre un riesgo de desnaturalización del contrato fijo-discontinuo, en la medida en que lo desliza por la pendiente del trabajo a llamada. Obsérvese que solo se pide que las contratas sean “previsibles” lo que es tanto como decir que “formen parte de la actividad ordinaria de la empresa” –pues, según el Diccionario, previsible es lo “que puede ser previsto o entra dentro de las previsiones normales”; y en el caso de las ETT ni siquiera se establece esta exigencia. Comoquiera que no se establecen otros condicionantes, en caso de empresas dedicadas a la microsubcontratación –por ejemplo, las plataformas digitales– o en las ETT, puede haberse abierto una brecha de entrada en la legalidad de formas de empleo muy precarias.

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En relación con la mejora de las condiciones del personal fijo-discontinuo, los cambios no son tan espectaculares y, en muchos casos, habrán de aguardar la actuación de la negociación colectiva. Por supuesto, hay que prestar especial atención a las novedades en el terreno de transparencia y previsibilidad de la dinámica del contrato. A estas finalidades contribuyen las nuevas reglas sobre formalización del contrato (art. 16.2 ET) y, sobre todo, en relación con los requisitos formales y temporales del llamamiento, cuya regulación se complementa además con específicos derechos informativos de la representación legal (art. 16.3 ET). Asimismo, se ha extendido el derecho de información, individual y colectivo, sobre los puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario (art. 16.7 ET).

Sin embargo, más allá de ellas, el panorama es mucho menos interesante. No se aporta una solución definitiva a la cuestión clave de si el contrato fijo-discontinuo nace o se hace a partir de la reiteración. Existen datos muy contundentes a favor de la primera posición: la configuración causal del contrato temporal por circunstancias de la producción (art. 15.2 ET) así como la desaparición de la reglas que habilitaban a los convenios para gestionar las relaciones entre estacionalidad y eventualidad (anteriores arts. 15.1.b] y 16.4 ET). Sin embargo, el consenso que ha presidido la elaboración del nuevo texto hace que existan otros indicios que apuntan en sentido contrario (posibilidad de cubrir las vacaciones con contratos temporales, “situaciones previsibles” como causa del contrato corto por circunstancias de producción). Esto mismo cabe decir de dos temas clave en relación con el llamamiento: los criterios de ordenación, cuando no existe convenio o acuerdo de empresa que los fije, y los supuestos en que es necesario recurrir a mecanismos de regulación de empleo.

Por otro lado, la garantía del “principio de no discriminación e igualdad de trato” a la que se refiere el preámbulo no resulta estrictamente novedosa. Sin perjuicio de que en el pasado pueda haber existido algún punto discutible en este terreno, la evolución interpretativa lo ha ido superando. A la postre, la concreción normativa (art. 16.6 ET) no parece aportar cambios relevantes a los principios consagrados en la doctrina jurisprudencial.

Por último, se reconocen las expectativas del personal fijo-discontinuo en relación con la mejora de sus condiciones de trabajo. Pero, en su mayor parte, no se llegan a concretar derechos, sino que se confía esta tarea a la negociación colectiva. Al margen “la consideración de colectivo prioritario para el acceso a las iniciativas de formación del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad (art. 16.8 ET), destacan en este punto las previsiones del nuevo art. 16.5 ET que permiten a los convenios sectoriales establecer “una bolsa sectorial de empleo en la que se podrán integrar las personas fijas-discontinuas durante los periodos de inactividad, con el objetivo de favorecer su contratación y su formación continua durante estos” o “establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras”. A estas remisiones hay que añadir las que se hacen en otros pasajes del precepto, que ya se encontraban en su redacción anterior.

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Probablemente la amplitud de las materias que se reenvían es un sesgo típico de las normas legales negociadas. Y, como hemos visto en otros casos, presenta ventajas e inconvenientes. En el primer sentido, es claro que abre la posibilidad de adaptabilidad del contrato fijo-discontinuo a múltiples situaciones, con base en el diálogo social y, por tanto, con las necesarias garantías colectivas. Pero, en el segundo, no deja de plantear problemas en los casos en que los convenios colectivos no asuman las funciones que el legislador les encomienda.

Habrá pues que seguir si y en qué medida los convenios colectivos asumen estas funciones e incrementan su papel en la regulación de la modalidad contractual. Solo si es así, se producirá la mejora efectiva de la situación del previsiblemente creciente colectivo fijo-discontinuo.

En este contexto, llama la atención que la reforma haga descansar esta tarea de forma prácticamente total sobre los convenios sectoriales. En efecto, la mayor parte de las remisiones que se han introducido ex novo por el RDL 32/2021 se refieren solo a ellos. Esto puede ser a veces razonable. Pero en otros casos no lo es tanto. No acabo de ver, en este sentido, por qué un convenio de empresa, o incluso un acuerdo informal en este ámbito, no puede “establecer un periodo mínimo de llamamiento anual y una cuantía por fin de llamamiento a satisfacer por las empresas a las personas trabajadoras”. Después de todo, son derechos legalmente inexistentes y, a falta de regulación sectorial, su establecimiento bien puede venir amparado por el principio de norma mínima.