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Tan sólo hace unos meses se publicaba la Sentencia del Tribunal Constitucional 160/2021, 4 de octubre de 2021, sobre el caso Telefónica España, supuesto un tanto controvertido como ya advertían los profesores Eduardo Rojo y Adrián Todolí en sus excelentes Blogs.

Dicha sentencia abordaba por primera vez en sede constitucional el control del sonido de forma aislada (sin videovigilancia) en el ámbito laboral desde el punto de vista de los derechos fundamentales de la persona trabajadora.

Sintetizando los hechos, el 6 de junio de 2014, la empresa comunicó su despido a un asesor comercial que se encargaba de atender telefónicamente a los clientes, bajo la justificación de haber cometido una falta muy grave (desobediencia y transgresión de la buena fe contractual tipificada en el artículo 212 i) y j) de la normativa laboral, en relación con el artículo 54.2 b) y d) del Estatuto de los Trabajadores). El despido fue justificado por la empresa en que durante diferentes días de los meses de marzo y abril de 2014 y hasta en un total de ocho ocasiones «se ha podido constatar una deficiente atención y una dilación injustificada en la resolución de los problemas que le planteaban, sin seguir los procedimientos establecidos para encauzar las incidencias, incluso en algunos casos facilitándoles información errónea».

El trabajador impugnó el despido reclamando la nulidad del mismo con apoyo en el derecho fundamental de protección de datos de carácter personal del artículo 18.4 de la CE y el pacto firmado el 18 de noviembre de 2003 entre la empresa y la representación de los trabajadores. En dicho pacto, en relación con la monitorización de las llamadas de los asesores, se establecía que: «la dirección de la empresa manifiesta que la finalidad del proyecto es la identificación de carencias formativas para la prestación de los servicios de atención y ventas, que permita la elaboración de planes individuales de formación y mejora de competencias capaces de superar las referidas carencias […] asumiendo la empresa el compromiso de que la monitorización no tendrá en ningún caso como objetivo su utilización como un mecanismo disciplinario».

En cualquier caso, la pretensión del trabajador fue desestimada también por el Tribunal Constitucional basándose en la idea de que las grabaciones se habían utilizado inicialmente para la actividad formativa y de detección de deficiencias, y en que el trabajador había sido informado del control.

Llegados a este punto, cabe analizar el fallo del Tribunal para comprender su impacto real.

Primero, la Sentencia del Tribunal Constitucional resuelve un supuesto de hecho anterior al cambio normativo que se produjo en 2018 de especial relevancia para el control de los sonidos en el ámbito laboral. Dice el artículo 89.3 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales que: «La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores». De hecho, el Tribunal Constitucional no hacía referencia alguna a esta legislación en su fundamentación.

Segundo, la nueva legislación distingue y regula de forma separada la videovigilancia y control del sonido en el ámbito laboral. De hecho, pareciera más permisiva para el uso de la videovigilancia que para el control del sonido. Mientras que en el primer caso efectúa un enlace entre el artículo 89.1 de la Ley Orgánica 3/2018 y el artículo 20.3 del ET para legitimar el uso de la videovigilancia para el control laboral, en el segundo se refiere exclusivamente a la seguridad de las personas y bienes.

Es más, así también lo ha reconocido la Agencia Española de Protección de Datos en su Guía Laboral y lo ha aplicado en alguna resolución posterior al cambio legal. Sirva de ejemplo el uso de grabadoras entre encargados y trabajadores para evitar el riesgo de agresión física de una trabajadora a la encargada (Procedimiento Nº: PS/00067/2020).

El Tribunal Constitucional en la Sentencia comentada omite pronunciarse sobre la legitimidad del control explicando que el objeto de controversia no es ni la posibilidad legal de que el empleador adopte estas medidas de vigilancia laboral ni que en virtud de estas pudiera llegar a ejercerse el poder disciplinario empresarial, sino el valor del pacto para la protección del derecho fundamental de protección de datos de la persona trabajadora.

Como de forma aguda dice el profesor Rojo Torrecilla, «cabe plantear la duda, a efecto de debate, de si el Tribunal Constitucional ha hecho la adecuada valoración constitucional cuando está en juego un derecho recogido en la Constitución Española y para el que no debe servir únicamente la valoración efectuada en sede judicial».

Tercero, cabe deducir que las posibilidades de la negociación colectiva podrían ser más amplias para el control basado en videovigilancia que en el control de sonidos. Por ejemplo, no parece que tuviera soporte legal el pacto entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores que ampliara las funciones de la escucha y grabación de las conversaciones de las personas trabajadoras más allá de la finalidad de seguridad que reconoce la norma española. De ahí que se recomiende la cautela en la formalización de este tipo de pactos que podrían suponer una extralimitación de las facultades de control de las empresas tras el cambio normativo.

Cuestión distinta es que el artículo 88 del Reglamento Europeo de Protección de Datos atribuya al convenio colectivo la función de mejora de las garantías del derecho fundamental de protección de datos de carácter personal también por lo que se refiere a los sistemas de supervisión en el lugar de trabajo. Sobre este tema, nos remitimos a la Guía en Materia de Negociación Colectiva para los Derechos Digitales de 2021.

Cuarto, en nuestra legislación la escucha y grabación permanente de las conversaciones de los empleados no parece estar permitida salvo que haya autorización legal (por ejemplo, servicios de emergencia). Sería el caso de los servicios de emergencias del 112 o similar regulados en algunas leyes como el artículo 53 de la Ley de Protección Civil y Gestión de Emergencias de Valencia (Ley 13/2010, 23 de noviembre).

Quinto, en algunos países como en Francia se permite la escucha y grabación ocasional de conversaciones en el lugar de trabajo para la formación de las personas empleadas y con ciertas garantías (Délibération no 2014-474 du 27 novembre 2014 portant adoption d’une norme simplifiée relative aux traitements automatisés de données à caractère personnel mis en oeuvre par les organismes publics et privés destinés à l’écoute et à l’enregistrement des conversations téléphoniques sur le lieu de travail y Nota Técnica). En el caso controvertido de la STC 160/2021 una selección aleatoria de llamadas podría haber sido suficiente para alcanzar el objetivo de monitorizar las llamadas para la finalidad formativa (Todolí)

Por último, pese a que no se plantea en el caso concreto, resulta clave advertir que los sistemas combinados (grabación de llamadas y captura de pantallas del ordenador de las personas empleadas) podrían ser desproporcionados y vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores en la medida que podrían ser visualizados correos personales o comunicaciones con los sindicatos.

Hasta aquí nuestra breve reflexión sobre la escucha y grabación de conversaciones telefónicas en el trabajo, un escenario no exento de polémica, y especialmente preocupante si nos ponemos en la piel de aquellas personas trabajadoras que realizan ventas telefónicas bajo la presión de ser escuchadas y grabadas en ocasiones de forma permanente.

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