Otra reforma de la contratación temporal: ¿el fin del modelo dual?

Otra reforma de la contratación temporal: ¿el fin del modelo dual?

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En 1995, Casas Baamonde señalaba lo siguiente: “la modificación más profunda que ha resultado del Derecho del Trabajo de estos años ha sido el desarrollo continuado e imparable de las modalidades de contratación temporales”. Después de que en 1984 se consolidara la contratación temporal como medida preferente de “fomento del empleo”, la primera referencia legislativa al “fomento de la contratación indefinida” se encuentra en el RDL 1/1992; y poco después, en 1993, el Gobierno, al solicitar informe al Consejo Económico y Social para una posible reforma de la normativa, afirma: “resulta necesario plantearse seriamente la conveniencia de restablecer la causalidad en las vías temporales de entrada en el mercado de trabajo a fin de que la contratación de duración determinada —sin dejar de ser suficientemente flexible para que el empresario pueda cubrir sus necesidades temporales de producción— responda a una causa que justifique su existencia”. La reforma de 1994, que restableció la causalidad de la contratación temporal, marginando el contrato temporal acausal de fomento del empleo, abrió el largo período que llega hasta hoy.

En este largo período de más de 25 años han sucedido cosas, desde luego. Pero lo esencial del modelo se ha conservado: el modelo se basa en la diferencia de costes extintivos de temporales e indefinidos y en el hecho de que las exigencias de justificación o causalidad operan en la entrada en el caso de los temporales y en la salida en el caso de los indefinidos.

Ahora se nos anuncia una nueva reforma, cuyos textos de debate en la mesa del diálogo social van a duras penas circulando. En el texto al que he podido acceder se plantea una reforma (en adelante, la “Reforma”) que solo puede ser la última antes de la definitiva desaparición de los contratos temporales tal como los hemos conocido en los últimos 25 años. En mi libro Contratos Laborales y Temporalidad  (Tirant lo Blanch, 2017) planteaba dos posibles vías de cambio, una conservadora y otra rupturista. La Reforma puede calificarse como “conservadora” en ese esquema, pero ya está a solo un paso de romper totalmente el modelo dual.

La ruptura del modelo dual consiste en eliminar los contratos para obra o servicio determinado y eventual, regulados actualmente en las letras a) y b) del artículo 15.1 ET. Esta eliminación debería ir acompañada de una regulación algo más fina de las extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas.

Pues bien, la Reforma plantea la eliminación del contrato para obra o servicio determinado y la reducción del eventual a su mínima expresión. La causa del eventual se identifica como “productiva” y se define así: “el incremento ocasional e imprevisible, fuera de cualquier ciclo de reiteración regular de la actividad de la empresa, que, aun tratándose de la actividad normal de esta, no pueda ser atendido con su plantilla habitual”. La ocasionalidad es entendible. La imprevisibilidad menos, ya que un incremento ocasional pero previsible (p.ej., unos juegos deportivos en una ciudad, que se prevén con meses de anticipación) debe ser acogido en la causa de temporalidad, como reflexionó aquí, en una entrada de hace unas pocas semanas, Ana Isabel García Salas.

De poco serviría, sin embargo, lo anterior si no se atacara el problema de lo que en aquel libro califiqué como “bajísima exigibilidad jurídica” de las causas de temporalidad. La falta de ataque a esta cuestión es la razón más probable del fracaso de las reformas y minireformas del período 1994-2012. Cuando comentamos este tema en clase con mis estudiantes del Máster en Asesoramiento y Consultoría Jurídico Laboral siempre ponemos de relieve la gran diferencia entre los efectos jurídicos (muy graves) de la situación de falso autónomo y los de la situación del contrato temporal en fraude de ley (bastante leves si hablamos de empresas de tamaño mediano y grande). Si hubiera que determinar una sola medida para abordar el problema del abuso de la contratación temporal, probablemente el incremento (drástico) de las sanciones administrativas por incumplimiento «descarado» de la normativa de contratación temporal sería la más indicada.

La Reforma está planteando otra medida en el plano de los efectos jurídicos del incumplimiento: la nulidad de la extinción del contrato temporal en fraude de ley. Es una medida que puede producir dos efectos interesantes: por un lado, un incremento claro de las reclamaciones (el incentivo es mayor); por otro lado, un incremento de los reconocimientos empresariales de fijeza, con abono de la indemnización por despido improcedente para evitar el riesgo de la nulidad. Este segundo efecto está claramente vinculado al primero: la conducta empresarial razonable ante el riesgo de demanda por nulidad del despido es anticiparse reconociendo la naturaleza indefinida de la relación y abonando la indemnización de despido improcedente.

La Reforma está planteando la posibilidad de introducir un tope porcentual a la contratación temporal. Concretamente, en el borrador al que he tenido acceso se lee lo siguiente:

El contrato temporal regulado este artículo no podrá superar el quince por ciento de la plantilla anual de cada empresa, calculada conforme a lo previsto en este apartado, o el porcentaje inferior que, en su caso, establezca la negociación colectiva.

A efectos de este artículo, se entenderá por plantilla anual de la empresa el resultado de sumar, a la totalidad de los contratos de trabajo de cualquier modalidad vigentes a fecha 31 de diciembre de cada año, aquellos que se hayan extinguido durante el año natural. En relación con estos últimos, se dividirán los días de trabajo prestados durante el año natural entre doscientos, computándose cada unidad resultante o fracción como un contrato más.

La limitación porcentual es una regla que denota falta de confianza en la exigibilidad jurídica de la causa de temporalidad. Si la causa está bien definida y su incumplimiento acarrea consecuencias suficientemente gravosas para el incumplidor, no debería ser necesaria una limitación que no tiene en cuenta si los contratos son o no causalmente justificados. El 15 por 100 es arbitrario y quizá injusto entre sectores. Por lo demás, los protagonistas de la mesa de diálogo deberían tener en cuenta que una limitación porcentual no puede operar de la misma manera para una plantilla de 1, de 10, de 100 o de 1000. En una plantilla de menos de 5 personas sería imposible hacer un contrato temporal que no superase el 15 por 100 de la plantilla anual. Además, tiene escaso sentido que el porcentaje de temporales se calcule incluyendo en el divisor a esos mismos temporales, por lo que cabría simplificar la fórmula para que en el divisor figurara exclusivamente la plantilla indefinida y en el dividendo exclusivamente la temporal, todo ello promediado a lo largo del año.

En fin, la Reforma quiere atajar el problema del abuso de la contratación temporal y de la excesiva temporalidad resultante, y lo hace avanzando hacia un punto en el que, de no funcionar como se espera, habría que dar ya el salto a un modelo rupturista, sencillamente no dual.

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