El despido de las personas trabajadoras cuando estas se encuentran en incapacidad temporal es siempre, o casi siempre, objeto de controversia y opiniones encontradas. Algunas de esas controversias llegan a nuestros Tribunales, y gracias a ello, somos conocedores de asuntos tan interesantes como el caso de la presente entrada en nuestro blog. Uno más a añadir al largo historial interpretativo, nada desdeñable, sobre vulneración de derechos fundamentales de personas trabajadores en situación de enfermedad e incapacidad temporal.

Se trata de la STSJ de Cataluña, de 14 de septiembre de 2021 (Rº. 2943/2021) que ya ha sido objeto de un comentario muy interesante, y que ánimo a leer, del Profesor Eduardo Rojo en su blog). Estamos ante el caso de una trabajadora con varias patologías, en principio crónicas, en la espalda, que le provocan constantes periodos de baja por incapacidad temporal (IT). Con consecuencia de ello, considera la trabajadora que las patologías que presenta le impiden la participación efectiva y plena en la vida profesional en igualdad de condiciones que los demás trabajadores y ello porque no puede realizar esfuerzos y necesitando cambios posturales frecuentes y más descansos que el resto de personas trabajadoras, y además, hacerlos cuando el resto puede no necesitarlos. Además, alega la trabajadora que la empresa no ha adaptado el puesto de trabajo a las condiciones especificas de la misma. Todo ello supone, según su criterio, una vulneración del principio de no discriminación por razón de discapacidad, entendida esta en el sentido de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, a la luz, todo ello, de la interpretación dada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Recordemos que según el TJUE discapacidad será toda aquella enfermedad curable o incurable que acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, siempre que esta limitación sea de larga duración (STJUE de 11 de abril de 2013 (C-335/11 y C-227/11) Casos Ring y Werge

STJUE de 18 de diciembre de 2014 (C-354/13) Caso Kaltof ; STJUE de 1 de diciembre de 2016 (C-395/15) Caso Daouidi ; STJUE de 18 de enero de 2018 (C-270/16) Caso Ruiz Conejero ; STJUE de 11 de septiembre de 2019 (C-397/18) Caso Nobel Plastiques Ibérica). Bien es cierto quela Directiva no obliga a contratar, ascender, mantener en un puesto de trabajo o facilitar formación a una persona que no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate o para seguir una formación dada, pero teniendo en cuenta, y sin perjuicio de la obligación de realizar los ajustes razonables, atendiendo, eso si, a una definición amplia de ajuste razonable.

Tras realizar el TSJ de Cataluña un análisis muy pedagógico sobre la doctrina de nuestro Tribunal Supremo sobre la enfermedad y la discapacidad (con un resumen muy acertado), y la vulneración del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, éste llega a las siguientes conclusiones. En primer lugar, que la enfermedad por si misma, y con nuestro ordenamiento jurídico en la mano, tan solo es causa de improcedencia del despido y no de nulidad, en la medida en que dicha situación no está incluida entre las causas de discriminación establecidas por la CE. En segundo lugar, que para que la enfermedad pueda ser base para sustentar la nulidad, debe constituir un elemento de estigmatización o segregación de quienes la padecen respecto al resto de quienes prestan servicios en el mismo centro o empresa. En tercer lugar, que estar en una situación de IT sin más, no equivale a discapacidad, y que la enfermedad puede implicar discapacidad cuando sea de larga duración, conocida por la empresa, y que ésta sea la causa de la extinción del contrato.

Y de todo ello, resulta muy relevante la determinación de qué es “larga duración” de una enfermedad, ya que parece que esta duración debe ser considerable sin tener que implicar la declaración de una incapacidad permanente. A estos efectos, parece que lo que determina la equiparación de enfermedad a discapacidad de larga duración es el carácter duradero de la enfermedad y no la incertidumbre de la duración en sí misma. Por tanto, deberá valorarse en cada caso, la perspectiva de no curación a corto plazo o la posibilidad de que, conforme a los conocimientos médicos y científicos, la curación sea a largo plazo. Esto es lo que ha llevado, en parte a nuestros Tribunales a declarar la nulidad del despido en situaciones en las que una enfermedad termina siendo considerada una discapacidad (STSJ de País Vasco de 6 de noviembre de 2018 (Rº. 2021/2018) ; STSJ de Valencia de 8 de mayo de 2014 (Rº. 778/2014) STSJ de Cataluña de 17 de febrero de 2015 (Rº.7053/2014)

Veamos a continuación, la conclusión a la que llega el TSJ de Cataluña en relación con el caso que nos ha traído a este post. Considera el Tribunal que la trabajadora no tiene una limitación de larga duración que le impida la participación plena y efectiva en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y ello porque según los hechos probados, esta trabajadora no tenía por qué tener dificultad en el desempeño de sus funciones que le implicase un trato diferenciado respecto del resto de personas del centro de trabajo, sobre todo porque en la sentencia de instancia se reconoce que su trabajo no era de teleoperadora, sino de gestora, lo que aumentaba considerablemente su capacidad de adaptación postural en el puesto de trabajo al estar menos sujeta al lugar de trabajo y al teléfono, con el estricto régimen de llamadas de ese tipo de puestos de trabajo.

Sin embargo, lo más curioso de esta sentencia es que llega a la conclusión de que el despido de la trabajadora es nulo, pero por vulneración del art. 15 CE y no del art. 14 CE. Es decir, considera que no estamos ante una vulneración del principio de no discriminación por razón de discapacidad, sino que estamos ante la vulneración del derecho a la integridad física (cuestión que no es nueva y que ya abordó el Tribunal Supremo en su STS de 31 de enero de 2011 (Rº. 1532/2010) cuyo ponente fue nuestro querido y admirado Aurelio Desdentado. Y ello, porque considera que se había demostrado en la sentencia de instancia que era “política de empresa” despedir a aquellas personas trabajadoras que han estado a menudo en situación de IT, lo que según el TSJ supone una amenaza general y directa para las personas trabajadoras de la empresa que les lleva a no hacer uso del derecho fundamental a proteger su propia integridad física, de forma que hay una afectación negativa a la salud de los trabajadores. En este sentido, si se estuviera ante un hecho aislado, no habría vulneración de derechos fundamentales, pero cuando la actuación empresarial se convierte en política de empresa, entonces estamos ante un ataque directo a los derechos constitucionales y laborales de las personas trabajadoras. En todo caso, es importante decir, que no se probó la existencia de más casos de este tipo en la empresa, pero el Tribunal consideró suficiente la afirmación de un representante de la empresa, quedando así probado sin discusión alguna.

Por tanto, y, en conclusión, se declara vulnerado el derecho a la integridad física de la trabajadora en tanto que se le despide porque la empresa no quiere tener contratadas personas que estén o hayan estado enfermas en situación de IT. Así pues, se condena a la empresa a la readmisión de la trabajadora, al pago de los salarios dejados de percibir y, además, se le reconoce el derecho a percibir la indemnización solicitada en la demanda, por daños morales, daños psicológicos y daños materiales.

La sentencia cuenta con un voto particular de los magistrados Miguel Ángel Falguerá Baró y Joan Agustí Maragall, con el que, personalmente, coincido. Y es que, pudiendo compartir la reflexión de la nulidad del despido por vulneración del derecho a la integridad física, creo que nos encontrábamos ante un supuesto de necesaria equiparación de la enfermedad a la discapacidad, conforme a los criterios que nos ha venido dando la jurisprudencia del TJUE. Y en este sentido, los Magistrados recuerdan que este podía ser perfectamente el caso de una trabajadora especialmente sensible (TES) del art. 25 LPRL (afectación lumbar y gestora telefónica, lo que supone una actividad de naturaleza esencialmente sedentaria que afecta a la patología de la trabajadora), para la que la empresa no adopta ninguna medida de prevención (evaluación específica, adaptación, cambio de puesto, etc.). Con muy buen criterio, los Magistrados recuerdan la STJUE de 11 de septiembre de 2019 (Asunto Nobel Plastiques), comentada en este mismo Blog que, aunque entiende que los TES no son, en principio, personas con discapacidad, podrían llegar a serlo en función de las circunstancias concurrentes y la propia definición dada de persona con discapacidad. Para ello, hubiera sido necesario valorar, en este concreto caso, el concepto de larga duración de una enfermedad, no tanto, por los periodos de baja que constan (intermitentes, pero de corta duración), sino teniendo en cuenta el escenario de futuro. Es decir, se debía haber valorado si entre los indicios que permiten considerar que una limitación de la capacidad es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho supuestamente discriminatorio, la incapacidad de la interesada no presentase una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pudiera prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona. Es por ello, que las patologías de las trabajadoras en conexión con su puesto de trabajo, puede dar lugar a la consideración de enfermedad de larga duración, máxime cuando, además, la empresa no adoptó las medidas preventivas que hubieran sido necesarias.