El asesoramiento acerca de la laboralidad de las relaciones de servicios es de los más delicados y trascendentes en la práctica profesional. Ello es especialmente cierto cuando el asesoramiento se presta en el momento en que tales relaciones se constituyen o crean, porque el profesional debe entonces realizar una valoración prospectiva bastante compleja. Cuando abordamos este tema en el aula, particularmente con nuestros estudiantes de postgrado en el Máster en Asesoramiento y Consultoría Jurídico Laboral de la Universidad Carlos III de Madrid, me gusta insistir en dos ideas prácticas clave.

La primera es la idea de responsabilidad / riesgo. Errar en la calificación prospectiva de una relación (insisto en lo de prospectiva) puede ser desastroso. Para empezar, es casi irrelevante la entidad del error, porque la principal consecuencia jurídica en términos económicos, que es la exigencia de responsabilidad por cotización al Régimen General de la Seguridad Social, se aplica de modo inexorable cuando la relación se recalifica como laboral por la autoridad competente. Para pequeñas y medianas empresas, dependiendo del número de relaciones recalificadas, la contingencia económica puede ser insoportable.

La segunda idea es la de realismo. Mi opinión es que en las relaciones de servicios rige una ley cuyo efecto es la atracción de la dependencia económica hacia la subordinación o dependencia jurídica. Esto implica que, en términos prácticos de asesoramiento, debemos actuar con un sesgo que tenga en cuenta esta atracción, lo que nos permite prever que nuestro diseño jurídico sobre el papel, con una relación de autonomía y falta de subordinación, acabará quebrando a menudo en la práctica al cabo de unos meses o años de realidad organizativa y productiva. El buen médico sabe que una dieta severa es incumplida por el 90 por 100 de los pacientes; el buen asesor también debe saber que una relación ideal o teórica de autonomía plasmada en un contrato y pergeñada en un despacho acabará siendo incumplida en la realidad al cabo del tiempo, desembocando en la catástrofe de la recalificación y la severa responsabilidad económica que conlleva.

Frente a este juicio prospectivo que debe realizar el asesor jurídico, la Jurisdicción Social y la Inspección de Trabajo ponen todo el énfasis en la realidad de lo sucedido, completando un análisis que solo puede ser retrospectivo y, además, por la propia naturaleza de los medios de prueba, fragmentario. Esto último no constituye crítica alguna, pues es perfectamente posible alcanzar un juicio certero a partir de episodios que son reveladores de una imagen integral de la relación entre las partes. No obstante, casos como el resuelto recientemente por la STSJ Madrid 28 mayo 2021 (núm. 499/2021), que califica de civil una relación de servicios de un responsable de comunicación que ante terceros se presentaba como responsable de comunicación y marketing de la Empresa, haciendo uso de una tarjeta de presentación y dirección de correo electrónico facilitadas por esta, ponen de relieve la difícil tarea de trazar una línea divisoria nítida entre uno y otro ámbito, dificultad que se da en prácticamente todas las jurisdicciones del mundo, como recuerdan para el caso británico Stephen Taylor y Astra Emir en su manual “Employment Law” al calificar esta parcela del derecho de “messy and confusing”.

La mejor manera de perfeccionar nuestro ojo clínico en el asesoramiento es acercarse a la rica casuística judicial sobre el tema, que cuenta todos los años con numerosas sentencias interesantes ‒un libro reciente (2020) dirigido por el Profesor Antonio V. Sempere Navarro, titulado Las fronteras del contrato de trabajo en la jurisprudencia, es totalmente recomendable como obra de consulta para cualquier profesional‒. Esta labor continuada de los tribunales proporciona a los profesionales del asesoramiento las claves fundamentales para aplicar a la infinita y cambiante diversidad de situaciones un precepto tan abstracto como el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.

En los últimos años, la serie de decisiones judiciales de mayor impacto es sin duda la relativa al trabajo para plataformas digitales. Vale la pena releer el siguiente párrafo de la STS 25 septiembre 2020 (Rec. 4746/2019):

“Glovo no es una mera intermediaria en la contratación de servicios entre comercios y repartidores. No se limita a prestar un servicio electrónico de intermediación consistente en poner en contacto a consumidores (los clientes) y auténticos trabajadores autónomos, sino que realiza una labor de coordinación y organización del servicio productivo. Se trata de una empresa que presta servicios de recadería y mensajería fijando el precio y condiciones de pago del servicio, así como las condiciones esenciales para la prestación de dicho servicio. Y es titular de los activos esenciales para la realización de la actividad. Para ello se sirve de repartidores que no disponen de una organización empresarial propia y autónoma, los cuales prestan su servicio insertados en la organización de trabajo del empleador, sometidos a la dirección y organización de la plataforma, como lo demuestra el hecho de que Glovo establece todos los aspectos relativos a la forma y precio del servicio de recogida y entrega de dichos productos. Es decir, tanto la forma de prestación del servicio, como su precio y forma de pago se establecen por Glovo. La empresa ha establecido instrucciones que le permiten controlar el proceso productivo. Glovo ha establecido medios de control que operan sobre la actividad y no solo sobre el resultado mediante la gestión algorítmica del servicio, las valoraciones de los repartidores y la geolocalización constante. El repartidor ni organiza por sí solo la actividad productiva, ni negocia precios o condiciones con los titulares de los establecimientos a los que sirve, ni recibe de los clientes finales su retribución. El actor no tenía una verdadera capacidad para organizar su prestación de trabajo, careciendo de autonomía para ello. Estaba sujeto a las directrices organizativas fijadas por la empresa. Ello revela un ejercicio del poder empresarial en relación con el modo de prestación del servicio y un control de su ejecución en tiempo real que evidencia la concurrencia del requisito de dependencia propio de la relación laboral”.

La argumentación relativa a la labor de coordinación y organización del servicio productivo es trascendental, como demuestran casos recientes no necesariamente en contextos de plataformas digitales, sino en actividades más tradicionales, como la del seguro de hogar o la del reparto de paquetería. La STSJ Madrid 18 enero 2021 (núm. 2/2021) resuelve el asunto de un fontanero contratado como autónomo por una gran compañía de seguros al objeto de realizar intervenciones en los domicilios de los asegurados. Pese a que el trabajador: 1º) decidía libremente si aceptaba o no los servicios y el horario en que se realizaban; 2º) cobraba solo por trabajos realizados; 3º) no recibía instrucciones de la aseguradora, aunque sí manuales y protocolos diversos; 4º) carecía de exclusividad, podía realizar sus cometidos personalmente o con personal propio que pudiera contratar, sin que existiera prohibición de prestar servicios para terceros; y 5º) aportaba todos los medios materiales, incluido el vehículo de desplazamiento, teniendo total libertad para decidir dónde comprar los materiales y herramientas para las reparaciones; pese a todo ello, la Sala concluye que la relación es laboral, aplicando los razonamientos de la Sentencia “Glovo”, a partir de hechos como la obligación del trabajador de rotular su vehículo con la marca de la aseguradora, de presentarse en los domicilios con uniforme de la aseguradora, de actuar conforme a determinados manuales y protocolos, de reportar a la aseguradora la suerte de las intervenciones, y todo ello con la valoración jurídica relevante de que “la posibilidad de rechazar encargos, es solo aparente, porque lleva aparejada como sanción si se quiere o como consecuencia inmediata en todo caso, la asignación de un menor número de servicios, con la incuestionable repercusión que ello comporta en la retribución”.

En el caso resuelto por la STSJ País Vasco 19 enero 2021 (núm. 99/2021), una franquiciada de MRW subcontrata la actividad de transporte con trabajadores autónomos, que prestan el servicio con vehículos propios pero dentro de una organización del trabajo que lleva a cabo la franquiciada. La Sala hace suya aquí también la línea argumental de la Sentencia “Glovo”, sosteniendo que: 1º) los trabajadores no llevan a cabo su actividad con sus propios criterios organizativos; 2º) tienen poca capacidad de elección del horario, pues todo se desarrolla entre las 8:00 y las 20:00 horas y, además, cierta paquetería ha de ser necesariamente entregada en determinado tiempo; 3º) están geolocalizados por el GPS de la tablet mientras realizaban su actividad, esto es, sujetos a un permanente sistema de control mientras desarrollan la prestación del servicio, dado que, además, tenían que cumplir necesariamente el recorrido y orden de ruta impuestos por la empresa; 4º) es “curioso y relevante” que el precio pactado con cada uno de ellos sea el mismo, independientemente de la que debiera ser una negociación individual con cada trabajador pretendidamente autónomo – 1,30 euros -, siendo así que la demandada no es una mera intermediaria entre clientes finales y repartidores, pues son los clientes los que abonan el precio a la demandada y esta la que abona el precio pactado a los repartidores; y 5º) en cuanto a la ajenidad en los medios, la Sala subraya que “los esenciales no son el vehículo que aportan los trabajadores, sino la estructura organizativa y productiva de la franquiciada”.

Si la subcontratación de la propia actividad con trabajadores autónomos resulta difícil de escapar del radio de acción de la laboralidad, es lógico pensar que la constitución de una sociedad pudiera evitar la recalificación de la relación. Nada más lejos de la realidad, sin embargo, como acredita la también reciente STSJ País Vasco de 16 marzo 2021 (núm. 507/2021), un caso en que la Agencia Efe pretendió ocultar las relaciones laborales bajo el artificio de una sociedad mercantil, expresamente calificada por la Sala de “ficticia”, ya que “no desempeñaba una actividad económica con autonomía e independencia, sino que se creó ad hoc para prestar los servicios que necesitaba EFE”, dando apariencia de relación mercantil como administrador societario a quien, en realidad, prestaba servicios personales con ajenidad y dependencia para dicha Agencia.