En otra entrada de este mismo Foro de Labos, tuvimos ocasión de señalar la enorme contribución que nuestro país ha hecho a la construcción del concepto de discriminación indirecta, solo comparable a la que Jesús Gil hiciera en su día al Derecho Penal. Eso sí, como contrapartida, nos hemos visto obligados a mostrar públicamente, ante los ojos de Europa, las deficiencias de nuestra regulación, especialmente en el ámbito de la protección social y el empleo precario; y, por qué no decirlo, también de determinadas líneas jurisprudenciales, pertinaces e irreductibles, hasta que cayeron como un castillo de naipes ante las sentencias del Tribunal de Justicia (más extensamente argumentado aquí). No hay mal que por bien no venga, pues de esta forma hemos resuelto problemas enquistados durante décadas y hemos dado pasos en otro momento inconcebibles hacia la mejora de nuestra regulación en el ámbito social.

La falta de protección por desempleo de las trabajadoras del hogar es otra de las barreras que, tras décadas de reivindicación, está apunto de caer. Nunca antes estas trabajadoras -utilizo el femenino dada la proporción «aplastante» de mujeres en esta profesión, adjetivo que tomo prestado de la opinión que aquí se comenta- estuvieron tan cerca de equipararse a la situación de las personas trabajadoras por cuenta ajena. El actual Ejecutivo ha rescatado e incorporado en su programa de gobierno la ratificación del Convenio 189 OIT, lo que sería más que suficiente para tener que reformar nuestra legislación permitiendo el acceso a esta prestación.

Pero por si esto fuera poco, nos encontramos con que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha puesto en su punto de mira esta cuestión. Es cierto que por el momento sólo contamos con la opinión del Abogado General Spuznar (texto completo aquí y resumen aquí), pero dada la tendencia general del Tribunal en lo que hace a la toma en consideración de las argumentaciones de la abogacía general y lo contudente de los razonamientos, tal y como vamos a ver, todo apunta a que pronto tendremos una sentencia declarando que España discrimina indirectamente a sus trabajadoras del hogar en lo que a la protección por desempleo se refiere (puede esperar la llegada de la sentencia y estar al día de la actualidad del TJUE en este blog). Es más, aunque esto no fuera así, existen razones objetivas y proporcionadas para poner fin de una vez por todas a esta situación de descobertura. La mayor parte de ellas tuvimos ocasión de analizarlas en este libro, aunque hoy nos vamos a deterner solamente en las aportadas por la opinión del abogado general.

La cuestión que se plantea al Tribunal de Justicia consiste en dilucidar, en esencia, si el artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones reconocidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, cuando consta que estos empleados son casi exclusivamente mujeres (en un 95% para ser más concretos). Dicho con otras palabras, de lo que se trata es de determinar si la normativa española discrimina indirectamente.

Pues bien, lo cierto es que el abogado general da por obvios los elementos configuradores de la discriminación indirecta, esto es, existe una anorma aparentemente neutra que afecta negativamente a una una proporción significativamente mayor de empleados de hogar de sexo femenino que de sexo masculino, y se centra fundamentalmente en si existen factores justificantes objetivos y ajenos a esta aparente discriminación indirecta o, más concretamente, si los alegados por la abogacía del Estado y los letrados de la TGSS merecen tal consideración.

Para ello, la opinión parte de un marco de análisis no menor, pues señala que «es preciso examinar, en el marco del examen de la «justificación objetiva», si ciertos objetivos de política social invocados para justificar una diferencia de trato a las personas de sexo femenino están anclados en roles estereotipados o en estereotipos de género que pueden ser la causa de discriminaciones indirectas o sistémicas». Ello es debido a que «una concepción de igualdad entre las personas de ambos sexos que consolide el modelo tradicional de la especialización de los roles masculinos y femeninos tiene el efecto, por una parte, de obviar la segregación profesional y la situación desfavorable de las personas de sexo femenino en el mercado de trabajo, «al permitir que perduren las desigualdades entre trabajadores típicos y atípicos dentro de los regímenes de seguridad social»; por otra parte, «las personas que no adoptan el modelo tradicional de actividad profesional, sobre todo los trabajadores “atípicos”, pasan a ser considerados económicamente dependientes de los trabajadores “típicos”».

Desde esta perspectiva de análisis, no basta para justiticar la norma en cuestión con aportar factores objetivos de justificación desde una perspectiva general o abstraca, sino que, en el plano material y concreto, tales factores han de contribuir a remover los obstáculos que impiden alcanzar una igualdad plena entre mujeres y hombres, perpetuando roles y estereotipos de género que contribuyen a mantener las diferencias entras unas y otros. Esto implica añadir un “plus” de justificación de, ciertamente, difícil superación, además de aportar una aproximación proactiva (muy en la línea de nuestro art. 9.2 CE) en la interpretación de las normas.

Pues bien, con estos anteojos, ¿cómo se ven los factores de justificación aportados por España? Pues a juicio del abogado general, ciertamente desenfocados. Varias fueron las razones aducidas: 1) «que la rama de actividad de los empleados de hogar es tradicionalmente sensible al gravamen que podrían suponer las cargas administrativas y los costes laborales y de seguridad social para los empleadores (cabezas de familia) y los empleados»; 2) «que se trata de un sector que siempre ha tenido un índice de ocupación elevado […],[por lo que] la exclusión de la cobertura de una contingencia como la de desemple tiene una incidencia mínima para este grupo de trabajadores»; 3) «la distinta condición de sus empleadores, que no son empresarios que explotan una unidad productiva tradicional, sino cabezas de familia del hogar», 4) «que, en la medida en que la actividad de estos empleados exige un bajo grado de cualificación y, por lo tanto, suele retribuirse con el salario mínimo, podría ser «más conveniente» para estos trabajadores acceder a la protección frente a la contingencia de desempleo que seguir prestando sus servicios, o alternar períodos de trabajo efectivo y de descanso en los que percibirían la prestación por desempleo, lo que propiciaría el fraude». Al final, si se analiza con perspectiva, lo que subyace a todos estos argumentos es el miedo al fraude, lo que se observa también en la valoración que de los mismos hace el abogado general (apartados 81, 82 y 83):

«En primer término, los motivos basados en las características de los empleados de hogar (trabajadores poco cualificados que cobran el salario mínimo) o de sus empleadores (cabezas de familia) parecen estar basados más bien en estereotipos de género y, por lo tanto, son difícilmente ajenos a una discriminación por razón de sexo. La TGSS afirma que, si los empleados de hogar estuvieran protegidos frente a la contingencia de desempleo, sería «más conveniente» para estos trabajadores «alternar períodos de servicios efectivos y de descanso con protección por desempleo, propiciándose así el fraude». Si este fuera el efecto resultante de tales características, entonces, como es lógico, todos los trabajadores del mercado laboral poco cualificados y que perciban el salario mínimo en otros sectores deberían quedar también excluidos de la prestación por desempleo. Pues bien, esto no es lo que sucede. Por consiguiente, no existe, a mi parecer, relación alguna entre los motivos de justificación invocados por la TGSS y la exclusión de los empleados de hogar de las prestaciones por desempleo prevista por la disposición controvertida en el litigio principal.

En segundo término, el Gobierno español justifica esta exclusión mediante el objetivo de protección del nivel de ocupación de la categoría de actividad de los empleados de hogar, refiriéndose, por un lado, a la incidencia mínima que, en su opinión, tiene el desempleo sobre este grupo de trabajadores, en su mayoría mujeres, y, por otro, al hecho de que, según su parecer, la eventual inclusión de la protección contra el desempleo en el sistema especial para empleados de hogar conllevaría necesariamente un aumento de las cotizaciones y, en consecuencia, un incremento del trabajo sumergido. Pues bien, esta exclusión conduce, a mi juicio, a reforzar la concepción social tradicional de los roles, permitiendo, además, no solo explotar la posición, estructuralmente más débil, de las personas que integran el sector de los empleados de hogar, sino también infravalorar el trabajo de los empleados de este colectivo, que debería, por el contrario, ser reconocido y valorado por la sociedad.

A la vista de estas consideraciones, estimo que los objetivos invocados por el Gobierno español y la TGSS, relativos a la protección del nivel de ocupación y a las características de este sector o a la lucha contra el trabajo sumergido, no son ajenos a toda discriminación por razón de sexo y, por lo tanto, no pueden justificar una discriminación perjudicial para las personas de sexo femenino».

A lo anterior podría añadirse que, siendo habitual el argumeno del fraude en este debate, lo cierto es que no se ha aportado nunca ni un solo estudio que cuantifique la magnitud de tal problema y si éste no quedaría compensado por el afloramiento del actual empleo sumergido, que todo lo más se ha medido de forma muy rudimentaria. Sea como fuere, lo anterior sería suficiente ya para declarar la existencia de discriminación indirecta, aunque la opinión aún aborda un asunto más, la hipotética proporcionalidad de la medida, en relación a los objetivos mencionados, para el caso en que el Tribunal entendiera que sí son factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación.

Pues bien, a juicio del abogado general, la medida no es que la medida no sea proporcional stricto sensu, por dejar al descubierto una contingencia que no es cubierta o compensada por ninguna otra prestación; sino tampoco es siquiera necesaria y congruente, tal y como reflejan este extracto ciertamente duro en la forma y el fondo: «me cuesta concebir cómo una cláusula de exclusión como la controvertida en el litigio principal, que tiene el objetivo de luchar contra el trabajo sumergido pero parece agravar la situación de desamparo social de esta categoría de trabajadores, podría considerarse coherente. Distinto sería el caso de una medida de lucha contra el trabajo sumergido destinada a controlar la obtención fraudulenta de las prestaciones de desempleo que fuera coherente con el objetivo de protección social de los empleados de hogar y no penalizase a este colectivo» (apartado 93) .

Por si todo esto fuera poco, el abogado general también nos recuerda que desde el 31 de diciembre de 2012 está pendiente la constitución del grupo de expertos sobre «la viabilidad de establecer un sistema de protección por desempleo adaptado a las peculiaridades de la actividad del servicio del hogar familiar que garantice los principios de contributividad, solidaridad y sostenibilidad financiera».

¿Verdaderamente es necesario esperar a la sentencia? El debate lleva abierto desde hace mucho tiempo. Es hora de cerrarlo.